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诫勉要敢于直面公众/杨涛

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 10:53:16  浏览:9586   来源:法律资料网
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诫勉要敢于直面公众
杨涛
据《法制日报》2月22日报道,在河北及中央主要媒体驻地记者众目睽睽之下,因在去年执法质量考评中执法不达标而被召集到省城石家庄的河北17个县级公安局局长羞愧地坐在诫勉席上,接受公安厅长俞定海在媒体监督下的一场公开诫勉。
想必被诫勉的安局局长们一定会将俞厅长所说的话铭刻在心,因为面对着中央主要媒体,就是面对全国的人民群众,就不再是公安机关内部的无关痛痒的一次谈话了。笔者认为,减少乃至杜绝民警违法乱纪的行为,严格执法、文明办案,力争执法质量达标将会成为局长们今年工作的重中之重。这是有现实事例可证的,去年受公开诫勉的20个公安局今年执法质量全部达标,没有一个局长再坐在诫勉席上,曾受诫勉的晋州市公安局甚至还一跃成为执法质量优秀单位。
这就是公开诫勉的魅力所在。从本质上来看,诫勉谈话制度是一种内部监督,内部监督有着领导与被领导的关系,监督的权威性较大,但同时又因为有着上下级关系,不免会留些情面,力度不够大;同时,也因为内部监督信息来源有限,监督的盲点也较多,这些都是内部监督的缺陷。而公开诫勉,直面媒体,也等于直面公众,就是在内部监督中,引进了新闻舆论监督、群众监督。众所周知,新闻舆论监督、群众监督有着面广点多,发现及时的特点,俗话说:“群众的眼睛是雪亮的”,新闻舆论监督、群众监督可以弥补内部监督信息不足、滞后,此是一;二是新闻舆论监督、群众监督可以形成社会的共鸣,给内部监督者无形的压力,促使其监督不敢手较。可以说,正因为内部监督与新闻舆论监督、群众监督的良性互动,才使河北公安厅的诫勉制度发挥了其应有的效果。而我们的社会,也需要内部监督与新闻舆论监督、群众监督及专门法律监督等等监督措施的良性互动,才能更好地构建我们缜密的法网。
然而,笔者遗憾地看到,尽管许多地方的司法机关,公安机关都制订了诫勉谈话制度,并对多次被诫勉者规定了严历的处罚措施,但少有像河北公安厅一样实行公开诫勉,敢于直面媒体、直面公众。媒体不知情、公众不知晓,给被诫勉者留有余地,诫勉不免流于形式,效果也就可想而知。在这不公开的背后,反映了我们的领导机关、内部监督者敢不敢对自身的问题予以曝光,敢不敢、想不想对被诫勉者动真格,是不是真正践行“情为民所系、权为民所用、利为民所谋”的思想。
笔者呼吁,全国各地的公安机关都能向河北公安厅学习,将诫勉谈话公开化,敢于直面媒体、直面公众。笔者也希望,河北公安厅能将公开诫勉制度化、长期化,真正使这一良好的制度发挥其遏制民警违法乱纪的行为,提高执法质量的作用。
通联:江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士
邮编:341000
E—mail:tao1991@163.net tao9928@tom.com

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黑河市全民义务植树实施办法

黑龙江省黑河市人民政府


黑市政字[2000]28号


黑河市人民政府关于印发《黑河市全民义务植树实施办法》的通知


各县(市)区人民政府,中、省、市直各单位:
《黑河市全民义务植树实施办法》已经2000年4月29日第3次市政府常务会议讨论通过,现印发给你们,望认真贯彻执行。



二000年五月三十日



黑河市全民义务植树实施办法




第一章 总则
第一条 为广泛、扎实地开展全民义务植树运动,改善生态环境,根据国家、省有关文件精神,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本办法适用于黑河行政区域内的全部单位和居民。
第三条 全民义务植树运动坚持条块结合,以块为主的原则,采取义务植树单位与林权、地权单位互惠互利的方式进行,依靠社会各方面力量,做到全民参与,讲求实效,促进国土绿化。
第四条 本办法由县(市)区政府绿化委员会负责组织实施,林业、公用事业、水利、交通、农业等有关部门配合。

第二章 规划和任务
第五条 义务植树规划的编制和审批:
(一)黑河城区的义务植树规划由黑河市公用事业管理局编制,报市政府审批;
(二)县(市)城区及建制镇的义务植树规划由当地城市建设管理部门编制,报同级政府审批;
(三)农村义务植树规划由乡镇林业工作站统一编制,报所在地政府审批;
(四)国营农牧渔场、江河堤防、水库周围和公路、铁路两侧的义务植树规划由归属单位编制,报主管部门审批。
第六条 对批准的义务植树规划,必须认真组织实施,确保规划落实。变更规划时,必须经原审批机关批准。
第七条 男11岁至60岁,女11岁至55岁,除丧失劳动能力者外,每人每年应一次完成义务植树3-5 棵或承担相应劳动量的育苗、管护和其它绿化任务。
第八条 义务植树与相应劳动的折算
(一)可与义务植树折算的相应劳动包括:乔、灌、花、草的育苗,义务植树活动中的整地、挖穴,参加城镇绿化和城乡公有树木、花草的浇水、灭虫、修枝、除草、松土、施肥、保护,造林绿化的宣传动员、规划、设计、施工指导、检查验收、车辆运输等劳动。
(二)折算标准:
1、育苗1平方米相当于植树4株;
2、扦插育苗50穗相当于植树1株;
3、铺种1平方米草坪相当于植树4株;
4、栽植1平方米花草相当于植树2株;
5、栽植1平方米花坛相当于植树6株;
6、栽植1延长米绿篱相当于植树2株;
7、按指定树种采集500克种子相当于植树4株;
8、参加1天造林整地或挖坑劳动相当于植树4株;
9、承担义务植树活动运输任务的大型货运车辆,每台班相当于植树100株;小型货运车辆每台班相当于植树50株;
10、制做并安装栏杆,按实际造价每2元相当植树1株;
11、参加城镇绿化和城乡公有树木、花草的浇水、浇水、灭虫、修枝、除草、松土、施肥等配套劳动,相当于植树4株;
12、参加1天造林绿化的宣传动员、规划设计、施工指导、检查、验收等活动,相当于植树4株。
第九条 对承担义务植树任务的人员,由所在单位、乡镇政府和街道办事处据实统计,并将统计数字上报当地绿化委员会。
第十条 各县(市)区绿化委员会根据各单位、乡镇政府和街道办事处上报统计数据,结合相应义务植树规划分配任务,在进行义务植树活动的前一周下发《义务植树通知书》。
第十一条 因特殊情况无法完成义务植树任务的单位和人员,可向当地绿化委员会提出以资代劳申请,经批准后由绿化委员会收取代劳资金并负责安排其他人员完成相应义务植树任务。
第十二条 以资代劳费的标准是:城镇居民每人每年6元,农村居民每人每年4元。经批准以资代劳的单位和个人的以资代劳费,机关、企事业单位的由县(市)区绿化委员会(建制镇为林业工作站)按各单位实际在册人数收缴;不在机关、企事业单位工作的由街道办事处负责组织收缴后,上交县(市)区绿化委员会或镇林业工作站;农村居民由村民委员会负责收缴后,上交乡(镇)林业工作站。
第十三条 绿化委员会、林业工作站对收缴的义务植树以资代劳费,实行收支两条线管理,专款专用,不得挪作它用。

第三章 义务植树的组织形式
第十四条 义务植树的形式
(一)市区和县城
1、公共场地绿化,由当地城市绿化主管部门定地块,出苗木,组织全民义务植树义务承担人栽植。
2、企业厂区和自有生活区绿化,由企业自行负责。
3、义务植树基地建设,由当地绿化委员会规划,义务植树单位出苗木,并包栽、包活、包成林、包管护。
(二)乡镇和村屯
1、乡镇义务植树基地,由乡、镇政府规划,由村出苗木,并包栽、包活、包成林、包管护。
2、村民义务植树,由村出苗木并向各家各户落实任务。
3、外驻单位义务植树,由乡、镇政府规划并下达任务,由外驻单位出苗木、包栽、包活。
(三)国营农林牧渔场对辖区的全民义务植树活动,可独立规划,确定地块,统一栽植或实行分户包栽。
第十五条 义务植树成活率标准:
(一)当年栽植的树木成活率在85%以上;
(二)3年后树木保存率在80%以上。
第十六条 义务植树完成后,各单位应认真自验。在此基础上,由各级绿化委员会组织联合验收和抽查验收。
第十七条 各地、各有关部门应建设为义务植树提供苗木的苗圃,面积规定如下:
(一)城市苗圃应为建成区总面积的3%左右。
(二)农村苗圃不低于耕地总面积的1%。
(三)水利、交通、铁路等部门要按规定建设苗圃。
第十八条 义务植树的时间,由各县(市)区政府自行确定。

第四章 义务植树的权属和管护
第十九条 权属
(一)在国有林业用地上栽植,有经营单位的,归经营单位所有;无经营单位的,由当地政府所有并指定单位负责管护。
(二)在集体土地上栽植的,归集体单位所有。
(三)企业、机关或个人在厂区、自有生活区和庭院栽植的,归企业、机关或个人所有。
(四)签订协议或合同的,按协议或合同的规定确定权属。
第二十条 义务植树权属确定后,由市、县(市)区政府颁发权属证书,明确权益和义务,实施依法管理。
第二十一条 公共绿化义务植树苗木费通过下列渠道解决:
(一)城市在城市维护费中支出;
(二)农村由林权所有单位负责;
(三)国营农牧渔场以及农村江河堤防、水库周围和公路、铁路两侧的绿化苗木费,由各主管部门安排;
(四)其它有条件的单位也要为义务植树出资作贡献。
第二十二条 对义务栽植树木和现有林木,必须加强培育管护,确保成活成林。各权属单位和承担管护义务的单位,应组织专业队或确定专人负责管护。同时,要严肃法制和纪律,制定林木管护制度和乡规民约,确保林木、绿地不受侵占破坏,对违规者给予经济处罚,直至追究法律责任。
第二十三条 义务栽植树木的采伐更新,依据国家法律、法规、规章的有关规定进行。

第五章 管理机构及职责
第二十四条 各级绿化委员会是各地义务植树活动的牵头部门,其职责是:
(一)贯彻、执行有关义务植树的法律法规和规章制度;
(二)督促检查义务植树规划实施情况;
(三)协调义务植树中的问题,督促有关部门和单位完成义务植树任务;
(四)交流信息,总结和推广先进经验,组织评比表彰;
(五)组织义务植树的技术培训、咨询和宣传教育。
第二十五条 乡、镇政府和街道办事处以及水利、交通、农牧渔业、铁路等单位,应建立相应的义务植树组织或指定人员,负责规划义务植树工作,组织开展义务植树活动,完成义务植树任务。
第二十六条 各级义务植树活动的组织管理人员,必须严格执行本规定,尽职尽责工作,不得利用职权徇私舞弊。

第六章 奖励与处罚
第二十七条 对具备下列条件之一的单位和个人,由各级绿化委员会给予表扬或奖励:
(一)完成和超额完成《绿化责任状》规定各项指标的;
(二)在义务植树和义务植树管理方面有突出贡献或取得显著成绩的。
第二十八条 对违反本办法规定的单位和个人,各级绿化委员会在有关部门的配合下可依据有关法律、法规、规章予以处罚。
第二十九条 当事方对行政处罚不服的,可依据《行政复议法》、《行政诉讼法》申请复议或提起行政诉讼。逾期不申请复议、不提起诉讼又不执行处罚决定的,各级绿化委员会可申请人民法院强制执行。
第三十条 进行经济处罚使用财政部门统一印制票据,实行罚缴分离。

第七章 附则
第三十一条 驻黑河行政区部队的义务植树,按有关规定执行。
第三十二条 本办法由市绿化委员会负责解释,自发布之日起施行。



建立我国个人破产制度的法律初探

张家安


摘要:本文从建立我国个人破产制度的必要性、可行性入手来分析,对我国个人破产制度的有关法律问题,如破产原因、自由财产制度、人格复权制度等等进行了深入探讨。认为我国在将来制定新的《破产法》时应采取“一般破产主义原则”建立个人破产制度。此外在建立个人破产制度的时候,我们需要考虑到个人破产自身的特点,与法人破产相比,在破产程序的设计上应结合自身的特质有所创新。
关键词:个人破产制度 必要性 可行性 制度的构建
市场经济就是法治经济,市场经济的深入发展和进一步自由开放,各种利益主体涌入市场浪潮中,自由配置社会资源,这里不仅有企业法人,还有非企业法人、自然人等。针对经济现象的花样翻新,本为市场经济保驾护航的破产制度也应适应这一现象,为各市场主体的经济活动提供完善且平等的保护。按照国内外学者对各国破产立法和判例依破产主体不同而进行的分类,在破产法的适用范围上,存在着意大利式的“商人破产主义”和英美的“一般破产主义”。所谓商人破产主义,是指破产法仅适用于商事主体;一般破产主义则承认一切民事主体均有破产能力,不论自然人或法人、商人或非商人。而我国的破产法与上述两者都不同,这表现在:《企业破产法》(试行)规定“本法适用于全民所有制工业企业”,而《民事诉讼法》的“企业法人破产还债程序”则规定适用于非全民所有制的企业法人。由此可见,我国实行的是有中国特色的“企业法人破产主义”, 适用范围极其狭窄,显然和经济发展相距甚远。结合我国目前经济发展的实际情况,参照世界破产制度发展趋势,本文认为我国将来的新《破产法》应采取“一般破产主义”,扩大主体的适用范围,特别应使破产法适用于个人。
一、个人破产制度的概述
(一)个人破产制度的定义
个人破产指有民事行为能力的自然人不能清偿到期债务时,按照破产程序,在保留他和他所供养人的生活必需费用和必要的生活用品情况下,将其财产拍卖,按一定比例分配给债权人的一项法律制度。法律专家将其定义为“作为债务人的自然人的全部资产不能清偿其到期债务时,由法院依法宣告其破产并对其财产进行清算和分配,对其债务进行豁免以及确定当事人在破产过程中权利义务关系的法律规范”。
(二)建立个人破产制度的意义
认识建立个人破产制度的意义应从破除认识误区开始。认识误区包括认为个人破产制度的建立不利于经济发展、维护经济与社会秩序,不利于保护债权人利益。
其实,现代社会中的债务呈现盘根错节、环环相扣的关系,而建立个人破产制度后,随着不断有债务人被确认与宣告破产,社会中复杂的债务关系反而会简单化与清晰化,因而根本上于维护良好经济秩序有利。而个人破产制度缺位,债权人难免会寻求司法救济手段,这就难免会增加诉讼累及司法资源的耗费,更有甚者,一些人还可能使用绑架、恐吓等手段进行私利救济,从而使社会秩序受到破坏。另外,建立个人破产制度后,债权人的债权能够通过该制度得到公平受偿,因而能摆脱因债务人无力偿还而事实上债权作废的困境。而债权人利益有保障,也就更敢放心放贷,这于拉动内需、促进经济发展大有裨益。
而建立个人破产制度的意义更能从事实上破产的债务人身上得到体现。建立个人破产制度后,破产债务人的基本生活将能得到保障,个人人格尊严因此得以维护,个人破产制度也能将破产债务人从沉重的债务负担中“拯救”出来,从而重新安排与计划未来的生活,否则,一生都可能再难打开开始新生活的亮窗。从这个意义上说,个人破产制度其实也承载着人道主义救助义务,彰显人性光辉。
二.我国建立个人破产制度的必要性
(一)建立个人破产制度是国家经济发展的需求
市场经济就是一个法治经济,应贯彻主体平等的原则,对于市场中的主体,不论是国有还是民营,不论是内资还是外资,不论是法人还是非法人,都应该接受统一的法律调整。在具体的经济活动中如何贯彻公平竞争的原则,就要求各市场经济主体无论大小、强弱、性质如何,都要受到同等的待遇,在市场面前人人平等。针对目前我国的一些高消费群体,他们一般是利用银行贷款来购买住房、汽车和通讯设备等高档消费品,但往往几年后由于收入不稳定或其他的原因,最终导致银行开始处置他们的房子和汽车,其实走到这一步就意味着个人破产了。平等的经济主体要得到平等的保护,不仅平等的债权要受到保护,当平等的债务主体陷于无力清偿到期债务时,法律也应给其创设平等的淘汰机会。只有这样,才能充分调动各利益主体和经济主体的积极性,主动性和创造性,才能使社会资源得到充分有效的利用。制定个人破产制度是破产者和社会损失最小化的一种制度安排。⑴
(二)建立个人破产制度是维护社会秩序和经济秩序的一种法律保障
1.市场经济中各种债权债务关系处理对个人破产制度的需求
市场经济是一个紧密而复杂的大网络,各经济主体之间的关系纷繁错乱,多方当事人之间的债权债务关系更是复杂。如果一个债权债务关系没有解决好,那么其他与之相关的债权债务关系也无法彻底理清。这样环环相扣,相互牵制,最后必然会形成难以解开的“债务连锁”,这一现象导致的直接结果就是严重影响社会秩序的稳定和企业经济秩序的正常运转。建立了个人破产制度就会使这种“债务连锁”现象消失在萌芽状态,以防其蔓延和恶化,所以说个人破产制度也是制止债权人和债务人关系恶化的一种制度安排。
2.民事经济案件中对个人破产制度的需求
现在一些民事经济案件,常常遇到执行困难的情况,被执行者没有可以执行的财产,致使债权人的利益无法得到满足。遇到这种现象,对于企业法人来说,可以利用现行的破产法来解决;那么对于自然人来说,实质上就成为个人破产问题,当债务人处于无法清偿到期债务时,可以由债权人或债务人提出破产申请,这样就使“执行难”案件有章可循,既保护了债权人的利益,也保护了债务人的利益。相反,如果没有个人破产制度,权利享有者无法依据法律维护自身利益,那么由此而滋生的权利享有者由公力救济转向私力救济,例如,恐吓威胁,诈骗抢劫,绑架人质,这些都严重影响了社会安定和人们的正常生活。建立个人破产制度,为市场主体提供了一个公力救济的依据,也进一步体现了 “正义只有通过良好的法律才能实现”这一古老的法律格言。
(三)民事诉讼制度的不足,提出了建立个人破产制度的需求
建立个人破产制度也可以弥补民事诉讼制度的不足,更好的维护债务人和债权人的权益。破产法属于强制执行法的范畴,具有不同于个别强制执行程序的独特价值,主要表现在它可以在程序的进行中创制一些独特的实体制度和程序规则,以适当改变破产程序开始之前既存的实体权利义务关系。破产法实行的是一般的、概括的强制执行,它避免债权人对债务人发动单独强制执行,而是对破产程序开始时有效成立的全体债权人债权的共同满足,并使各债权人公平受偿,且不管这个债权人是破产申请者还是后来的参与者。而民事强制执行程序,是由个别债权人提起的,它只能满足个别债权人的需求,难以实现全体债权人的公平受偿。在破产法中制定个人破产,遇到此类问题就会有法可依。
(四)建立个人破产制度是我国法制与国际接轨的要求,顺应了法制国际化统一化的趋势
从各国破产法的情况来看,个人破产法是所有市场经济国家破产法的重要内容。美国的个人破产法又称为消费者破产,英国、澳大利亚、德国、法国、日本的破产法中,个人破产都占据重要位置。⑵加入WTO后,中国的市场经济将进一步发展为国际经济,在与对外交流中中国所给予的法律保障要与外国法律相互贯通。但就破产法方面而言,就要在适用范围上制定相关个人破产制度。如果没有建立个人破产制度,在现实的国际经济活动中,将会出现一些很难处理的法律问题:在我国境内从事商品生产和经济活动的外国自然人,如果一旦陷于无力清偿到期债务的破产境地,我国法院能否依据当事人或其他利害关系人的申请宣告其破产?如果宣告其破产,则无法律依据;如不宣告其破产,则这部分外国自然人与以企业法人型态从事商品生产和经济活动的外国商人,处于不平等的法律地位,得不到相同的保护。同理,如果我国公民以自然人型态在外国从事商品生产和经济活动,如果其严重亏损且陷于无力清偿境界,那么,外国法院能否依据其本国法律宣告其破产?这一破产宣告能否被我国法院得以承认并执行?诸如此类矛盾和冲突,只有待到我国个人破产制度建立后才能予以明确合理的解决。
三、我国建立个人破产制度的可行性
市场经济体制的深化改革,各经济主体的自由度更加广泛,各式各样的主体型态都将涌入市场经济的浪潮中,个人自由度、私人财产都将更为增多。有关个人破产的问题就频繁出现。一个有序的市场经济就是一个完善法律体制的反映,充实法律体制,填充破产法的空白,为市场经济的国际化,开放化铺平道路。建立个人破产制度的紧迫性的价值便体现于此。而且,目前在我国建立个人破产制度的条件也已成熟,其具体可执行性也已基本成型。
(一)个人信用制度的逐步完善为个人破产制度的实施提供了可执行的平台
近年来,如汽车,住房等高档消费品的出现和日益普及,消费者可能积攒一辈子的收入都无法享有。提前消费意识的萌芽和被接受,银行信贷事业的发展,利用银行借贷,提前消费和分期付款等促使经济的方式的运用,使这一信用制度显得格外重要。银行或提供商为了减轻风险,保证这部分借贷资产不会变成不良资产,就会在业务开始时对借贷者进行严格的信用审查,包括对个人资料的审查、以前的银行信用记录,社会信用等方面的综合考察。有的城市如上海已成立了一个资信有限公司,即信用报告查询系统,可以对上海个人信用进行全面查询。破产作为一种经济现象,是商品经济出现之后信用关系建立和发展的产物,而作为一个法律范畴,则是指对这种信用关系的特殊调节,是特定当事人之间的信用关系产生危机时,设立的一种司法上的债务清理和概括性的财产执行程序。可以说,对个人实行破产,是以个人(债务人)具有良好的信用和没有欺诈行为为前提的。因此,完善建立个人信用制度使个人信用记录和财产处在监控中,培养个人的责任意识,为建立个人破产制度提供了一个基本条件。
(二)破产制度发展到现代,原来不利于债务人的三大制度已被新的制度所取代
破产制度发展到现代,原来不利于债务人的三大制度:破产有罪主义,破产惩戒主义和破产不免责主义已经被其对立面破产无罪主义,破产不惩戒主义和破产免责主义所取代。破产已经不单单维护债权人的利益,而是倾向于维护债务人的利益,大多债务人现在愿意申请破产大概也缘于此。它使这些债务人从因破产而倾家荡产、负债累累中逃脱出来,为重新生活打开了亮窗。免责制度对推动个人破产制度的发展做出了很大贡献。另外,破产法中的自由财产制度,即保留债务人的生活必需品并对这些必需品免于强制执行,也在一定程度上是对债务人生活的保障,是对其人格的尊重,也是破产制度文明的体现。正如英美法中所言,自愿破产制度、自由破产制度和破产免责制度是个人破产制度长盛不衰的三个利益支撑点。⑶我国也应该以此为依据,设立一套可以具体操作,可以执行的个人破产制度。
市场主体多元化,自然人个人也成为市场经济中的一员,如果个人消费借贷逾期不还、租赁费用逾期不能支付、分期付款逾期无力清偿等等。遇此情况,民事诉讼和民事强制程序都无法化解,所以法律应像企业的破产保护一样,建立个人破产制度,为这部分自然人提供保护的平台。当个人陷于无力清偿到期债务时,可以凭借个人破产制度,一方面使之摆脱重重债务的境地,另一方面,保留其必要的生活必需品,保障其生存的权利,给其一个重新起步的机会。在这个以人为本的社会中,处处都应该彰显对人性的关怀。个人破产制度不仅是对债权人利益的有限满足,也是对债务人的一种保护。同时体现了市场经济条件下对个人利益的尊重和对个人私有财产保护步入了理性化的轨道。
四.我国建立个人破产制度的法律构想
(一) 破产原因
破产原因,也称破产界限,是指法院据以宣告债务人破产的特定法律事实。关于破产原因的立法,现代各国基本上都采取以债务人不能清偿到期债务作为唯一的破产原因。从我国现行破产法的规定来看,不同的主体,其破产原因不同:1.国有企业法人的破产原因。根据企业破产法第3条的规定,国有企业法人的破产原因是因经营管理不善造成严重亏损,不能清偿到期债务。2.非国有企业法人的破产原因。根据民事诉讼法第199条的规定,非国有企业法人的破产原因由两项事实构成:一是严重亏损;二是不能清偿到期债务。显然,与国有企业法人的破产原因相比,其限制较为宽松。3.商业银行的破产原因。根据商业银行法第71条的规定,商业银行的破产原因只有一个,即不能支付到期债务。
鉴于我国现行企业破产法和民事诉讼法规定的破产原因,不仅缺乏可操作性,而且不利于企业摆脱困境,恢复生机,所以我认为我国新破产法应与国际通行做法接轨,将不能清偿到期债务作为破产原因。同时,债务人停止支付到期债务的,推定为不能清偿。所谓不能清偿到期债务,是指债务人对债权人请求其偿还的确定的到期债务,以所有方法均不能清偿债务。构成不能清偿到期债务,须符合以下条件:1.债务人缺乏清偿能力。缺乏清偿能力并非仅指债务人的财产而言,债务人的信用、知识产权等亦应加以考虑;2.不能清偿是一种客观的、持续的状态;3.不能清偿的债务须为到期债务。停止支付,是指债务人向债权人明示或默示地表示不能清偿到期债务的行为。由于停止支付是债务人的主观行为,因此它与债务人客观上缺乏清偿能力不同,只能推定或视为不能清偿到期债务。这就是说,如果债务人停止支付,债权人可向法院申请宣告其破产,而债务人欲对此进行抗辩,须举证证明其有清偿能力。⑷
以债务人不能清偿到期债务作为破产原因,主要理由是:1.破产法的功能体现在债务人不能清偿到期债务时,如何将破产财产在各债权人间合理分配,以保证所有债权人公平受偿。只要债务人确实无力清偿到期债务,就可以宣告破产。2.减轻了债权人在提出破产清算时的举证负担。债务人只要不能清偿到期债务,债权人就有权申请其破产,而不必要证明债务人是因何种原因造成不能清偿到期债务。3.以“不能清偿到期债务”为破产原因,不附加任何前置条件,也是许多国家破产立法的通例。市场经济发达的国家的经验普遍证明了其妥当性。⑸
(二) 自由财产制度
企业破产法第28条就破产财产的构成范围作了明文规定, 其基本特征有二:一是实行膨胀主义;二是没有规定自由财产制度。
所谓自由财产,是同破产财产相对应的概念,仅存在于个人破产之中,意指法律规定的,可由破产人自由使用和处分的,不得扣押和查封并用于分配清偿的财产。自由财产制度在破产法上的确立,表明蕴含于破产程序中的文明价值的提高,其目的主要有二:一是保障破产人及其所供养亲属的一定时期内的基本生活需要,这是弘扬法律人道主义的要求;二是能够维持破产人继续生产经营的基本手段和条件,这是保护社会生产力的要求。自由财产一般包括两个方面:一是专属于破产人本身的不可让与的财产权利,如退休金等;二是法律明文规定的不得扣押的财产。
我国民事诉讼法第223条规定,法院在采取强制执行措施时,“应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。”尽管立法未就“生活必需品”作具体的列举性规定,但其原则性精神毕竟为建立个人破产自由财产制度奠定了法律基础,提供了嫁接性依据。毫无疑问,在我国将来建立个人破产制度时,应当肯定自由财产制度,并参照外国的通行做法加以规定。⑹
所以在我国的新破产法中应规定,当破产人为自然人时,破产人及其所扶养的人的生活必需费用和必要的生活用品不属于破产财产,不得用于清偿债务,破产人经破产清算人同意,有权取回。
(三)破产和解制度
和解是预防破产的一项重要法律制度,破产制度本身的不足,使得和解制度应运而生。1883年,英国首先将和解制度纳入破产程序,并规定当事人在申请开始破产程序前,必须先进行和解,后世学者称之为“和解前置主义”。1886年,比利时颁布了以预防破产为目的的和解法,开创了和解分离主义的立法例。我国现行破产法也规定了和解制度,但很不完善。主要的问题在于对于和解的条件限制过多,严重妨碍了债务人灵活选择和解的时机,使和解制度的作用不能得到充分发挥。
现代各国破产法对于个人破产已普遍认同并规定了和解制度,应该说,在个人破产的领域,破产和解制度比在其他任何主体破产中更有意义。以社会主义市场经济体制为改革目标的现代中国,当然应适应这个潮流,肯定个人破产和解制度。
国外破产实务表明,由于个人生产经营活动具有流动性、灵活性和多变性的特点因而较之法人破产而言,破产和解制度更易于为个人所滥用。因此,在构建个人破产和解制度时,以下方面应给予重视:(1)为个人和解规定最低清偿比例,否则不能和解。例如德国法规定为35%或40%,意大利法规定40%.(2)规定个人和解的担保制度。依此制度,个人和解协议的有效成立必须设定相应的担保,包括物保和人保。意大利法明文规定,凡个人破产中实行和解,无论是破产内的和解还是破产外的和解,债务人均要提供一个或者多个保证人。否则,破产和解不能成立。⑺(3)承认法庭外的和解。关于破产案件受理后,当事人在法庭外自行和解的,经法院认可后应当具有相当于法庭和解的效力。但是,法庭外的和解必须经全体债权人一致同意。
(四) 管理人制度
现行企业破产法第24条规定,清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门和专业人员中指定。由政府各有关部门派员共同组成清算组,对破产财产进行清算分配。大多数学者建议破产法必须改变这种由政府主持清算的做法,而应当采用国际惯例,设置由具有专业资格且具备相应的职业道德的律师、会计师等担任破产管理人,从事破产企业的清算。各国在破产法中设立专职的破产管理人负责破产清偿工作,以保证破产程序公正进行。例如德国、日本等国家,大多选任律师担任管理人,专门的管理人受法院指定,管理债务人的全部财产,负责财产的清算、估价、变价等工作,其应当对法院负责并报告工作,但应当接受债权人会议的监督。⑻我认为,新《破产法》可以规定:人民法院受理破产案件时,应当指定管理人。管理人接管债务人财产的日常管理和经营事务,对人民法院负责并报告工作。同时,规定破产管理人因故意或重大过失给债权人造成损失的应当承担赔偿责任。

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