行政非诉执行程序初探/肖婧
作者:法律资料网 时间:2024-07-13 02:52:52 浏览:9361
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行 政 非 诉 执 行 程 序 初 探
作者：艾 阳、肖 婧
时间：二零零五年十二月
行 政 非 诉 执 行 程 序 初 探
行政非诉执行，有学者称之为非诉行政执行 ，它是指法院依据《行政诉讼法》第66条规定，依行政机关的申请，对未经诉讼审查的具体行政行为进行受理、审查和执行的活动 。
我国现行的非诉行政执行制度发端于改革开放之初，先由行政管理领域的单行法律、法规列举规定，最后由《行政诉讼法》作一般性规定。
其设立的目标在于力求兼顾保障人权和保证行政效率。这种制度一方面是通过阻止违法的具体行政行为进入执行过程的形式，来达到保障行政相对人的合法权益不致因其末提起诉讼而受到违法具体行政行为的侵害。同时，另一方面它采用非诉讼的形式，也是为了简化程序，确保在较短的时间内，使用较小的成本，完成合法具体行政行为的强制执行。
行政非诉执行程序的设定，主要由《行政诉讼法》第六十六条、最高人民法院关于执行《若干问题的解释》(以下简称“若干解释”)第八十六条至九十六作了详细规定。笔者在此仅就行政非诉程序的构成、现阶段实践中非诉执行程序出现的问题与难点等与大家作一简单探讨。
一、概述
行政非诉执行程序，我认为，简单来说，它可以分解成三个部分。第一部分是启动程序，第二部分是审查程序，第三部分是执行程序。
行政非诉执行的启动程序，指行政机关提起行政非诉执行所需适用的程序。
它主要包括申请主体、管辖、申请条件、申请方式、申请时间等几个方面。
管辖原则依据若干解释第八十九条规定，由申请人所在地的基层人民法院受理；执行对象为不动产的，由不动产所在地的基层人民法院受理。为了最大限度的实现司法公正，同时规定了“基层人民法院认为执行确有困难的，可以报请上级人民法院执行”。
申请主体，主要为行政机关和行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出裁决确定的权利人或其继承人。
行政机关根据行政诉讼法第六十六条的规定申请执行其具体行政行为，应当具备以下条件：
（一）具体行政行为依法可以由人民法院执行；法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理。
法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院可以依法受理。
（二）具体行政行为已经生效并具有可执行内容；
（三）申请人是作出该具体行政行为的行政机关或者法律、法规、规章授权的组织；
（四）被申请人是该具体行政行为所确定的义务人；
（五）被申请人在具体行政行为确定的期限内或者行政机关另行指定的期限内未履行义务；
（六）申请人在法定期限内提出申请；行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。
（七）被申请执行的行政案件属于受理申请执行的人民法院管辖。
行政机关或者享有权利的公民、法人或者其他组织申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当提交申请执行书、据以执行的行政法律文书、证明该具体行政行为合法的材料和被执行人财产状况以及其他必须提交的材料。
行政非诉执行程序中的审查程序，指在法院受理了申请人的申请之后，法院对行政非诉执行进行审查时所适用的程序。
主要包括审查人员、审查标准、审查方式、审查时间等几个方面。
人民法院受理行政机关申请执行其具体行政行为的案件后，应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定。
人民法院对被执行的具体行政行为是否合法进行实审查的理由主要是：
第一，公民、法人或者其他组织在法定期间对被执行的具体行政行为不起诉，并不意味着该具体行政行为合法有效。
第二，从法院角度来看，人民法院作为法律实施的最终保障机关，它担负着保证法律正确实施和监督行政机关依法行使行政职权的职能，如果允许人民法院强制执行存在明显违法的具体行政行为，显然与人民法院的职能相背离。
第三，从行政强制执行主体设置角度看，之所以将人民法院作为行政行为强制执行的主体，一方面在于将具体行政行为的决定权与执行权部分分离，避免行政机关既是决定机关又是该决定的执行机关，可能造成违法执行；另一方面则在于由行政机关申请人民法院执行，多一道纠正错误的手续和环节，通过人民法院对行政机关的监督起到保护公民、法人或者其他组织合法权益的目的。
对被执行的具体行政行为的合法性审查，由行政审判庭负责进行，审查实行合议制。合议庭对具体行政行为审查合法性的主要内容有：
（１）作出该具体行政行为的主体是否适格．是否有作出该具体行政行为的法定职权；
（２）具体行政行为是否有事实根据：证据是否充分可靠；
（３）具体行政行为适用法律、法规是否正确；
（４）行政机关是否滥用了职权；
（５）具体行政行为的作出是否符合法定程序，等等。
人民法院对具体行政行为的审查主要是书面审查，必要时人民法院可以进行一定的调查，对重大的案件人民法院也可以采取其他审查方式。人民法院应在受理行政机关的强制执行申请后当在３０日内审查完毕并作出是否准予强制执行作出裁定。经合议庭审查认定具体行政行为合法正确，人民法院应作出准予强制执行的裁定，并送达申请人民法院强制执行的行政机关。
中华人民共和国政府和匈牙利人民共和国政府一九八八年交换货物和付款议定书
中国政府 匈牙利政府
中华人民共和国政府和匈牙利人民共和国政府一九八八年交换货物和付款议定书
（签订日期１９８８年２月２７日 生效日期１９８８年１月１日）
中华人民共和国政府和匈牙利人民共和国政府，根据两国政府一九八五年六月一日在布达佩斯签订的一九八六年至一九九０年长期贸易协定的规定，对一九八八年两国间的货物交换和与此有关的付款达成协议如下：
第一条 中华人民共和国和匈牙利人民共和国间的货物交换，应依照本议定书所附的两个货物表，即一九八八年第一号货物表（中国的出口货）和一九八八年第二号货物表（匈牙利的出口货）办理。该两货物表为本议定书的组成部分。双方应保证完成上述货物表所列货物的供应。
第二条 本议定书第一条所规定的货物交换和同货物交换有关的各种事项，应根据两国政府所签订的一九八六年至一九九０年长期贸易协定的有关规定办理。
第三条 根据本议定书相互供应货物的价款、垫付运费、保险费、劳务费和其它从属费的清算，在中国方面由中国银行，在匈牙利方面由匈牙利国家银行办理。为此目的，两国银行应互相开立无费瑞士法郎清算帐户。两国银行同意的其它付款也在本帐户内清算。
本帐户的差额超过年度协议贸易额的百分之二，即一千一百万瑞士法郎时，其超出部分应按年利百分之二计息。
两国银行，当接到一九八八年交货共同条件和合同中所规定的单据后，不论对方银行帐户内有无存款，应即照付。
对办理上述帐户的详细手续，由两国银行商定。
第四条 在本议定书内所规定的货物交换和付款的最后结算日期为一九八八年十二月三十一日。两国银行至迟须在一九八九年三月三十一日前将最后结算差额核对一致。核对一致的差额和当年利息总额，自动转入一九八九年瑞士法郎清算帐户，在该年度进出口贸易额内予以平衡。
第五条 根据本议定书所签订的合同在一九八九年一月一日以后的交货，应作为一九八九年议定书规定额以外的交货。对于这种货物价款的支付应记入一九八九年的瑞士法郎清算帐户。
第六条 本议定书的有效期限，自一九八八年一月一日起至一九八八年十二月三十一日终止。
本议定书于一九八八年二月二十七日在北京签订，共两份，每份都用中文和匈文写成，两种文本具有同等效力。
中华人民共和国政府 匈牙利人民共和国政府
全权代表 全 权 代 表
吕学俭 安布鲁什·亚诺什
（签字） （签字）
浅论土地承包经营权1的性质
李荣冰
我国民法通则第80条第二款规定：“公民、集体依法对集体所有的或国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。”这是我国立法上对土地承包经营权的表述；而学理上一般将其定义为是一种“承包人因从事耕地、种植或其他生产经营项目而承包使用、收益集体所有或集体使用的国家所有的土地或森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。”2本文拟对土地承包经营权的性质作一简要探讨。
一、学说
应将土地承包经营权定位为物权还是债权，我国学界历来就有物权说与债权说之争。认为土地承包经营权是一种物权的观点，主要出于以下理由：（1）土地承包经营权是民法通则第五章第一节所直接规定的权利，并且学界通常认为该节是对物权制度所作的规定；（2）承包人对所承包的土地有在法律和合同规定范围内直接控制、利用的权利；（3）土地承包经营权是具有排他性的财产权。
认为土地承包经营权是一种债权的观点，主要出于以下理由：
（1）从土地承包经营权的连带性上看，土地承包经营权连带于联产承包，属于农村双层经营体制的组成部分，农民以具有复杂意义的“联产”为对价，取得土地这一生产资料的承包经营权，而发包人对作为承包经营的标的物的土地，仍有相当大的支配力。
（2）从承包人与土地所有人的关系上看，上述联产承包合同关系，本质上为发包人与承包人之间的内部关系，因这种内部关系而取得的承包经营权实际上只有对人（作为土地所有人的集体）的效力，而并无对世效力。
（3）从土地承包经营权的转让条件来看，承包人不能自主转让承包权，而须经发包人同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。
（4）依《民法通则》第80条第二款，对国家所有而集体使用的土地设定承包经营权，就会出现土地所有权上设定土地使用权，又在土地使用权上设定土地承包经营权的梯次结构，这时的土地承包经营权是否物权，不无疑问。
（5）土地转包关系中，转包人取得的权利也是土地承包经营权，若该权利性质为物权，这显然违背一般物权法原理，若该权利性质为债权，则立法上和实践上就不得不区别物权性质的土地承包经营权和债权性质的土地承包经营权。
二、本文的观点
就财产而言，债权方式和物权方式均可以达到利用他人客体物的目的。但 通过对债权方式保护与物权方式保护的比较，本文认为将土地承包经营权定位为物权更有利于稳定农村土地利用关系，保护农民利益。
（一）债权性质的承包经营权定位的缺陷
债权性质的承包经营权定位的缺陷，最主要的是以承包合同调整双方的权利、义务关系，加上发包方具有行政色彩，导致发包方在土地承包期限内和经营过程中任意变更、终止合同等权利滥用行为，这种行为造成的后果会严重影响其他承包人对于承包经营土地的收益预期，影响到农民对土地的长期投资和改良，最终不利于农村经济的发展。1998年《土地管理法》修改后，农村土地承包经营权的期限被确定为30年，这在一定程度上以法的形式固定了农民对土地使用的期限，减少了农民对承包期内变更的担忧。但是，如果承包经营权还是定位在债权的话，那么从本质上说，其对世效力、可转让性还是区别于物权。
目前，我国土地承包制下的农地使用权的流转基本是以债权方式进行的。依照我国法律的有关规定，承包人转让土地的承包经营权，必须经发包方同意，否则，转让无效。这显然符合民法通则债的转让须经对方同意的规定。另外，受让人一般也被限定在本村范围内，具有封闭性。1994年12月关于《稳定完善土地承包关系的意见》中规定，土地承包经营权转让的方式包括集体经济组织内部之间承包转包、转让、互换、入股、抵押等。至1998年修改后的《土地管理法》对转让范围的限制虽有所放宽，但依然还规定“农民集体所有的土地由集体经济组织以外的单位或个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或三分之二以上的村民代表同意，并报乡（镇）人民政府的同意。”可见，我国立法者仍倾向于将土地承包经营权的转移限制在一个较封闭的范围之中。这种债权式的、封闭式的流转方式上不适应市场经济体制的，不利于资源的社会配置，实现资源的有效利用。
（二）物权性质的承包经营权定位的优势
第一，可以用物权法定主义原则，运用法律规范确定农村土地承包经营权的权利，义务内容及权利的消灭、权利取得规则的透明化，缩减完全依靠当事人意思导致的随意性。我国《民法通则》第80条第二款，第81条第三款都规定“承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”修改后的《土地管理法》第14条也规定“发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。”这种以合同的方式确定双方的权利义务的做法最大的弊端莫过于债权的不稳定性及纠纷的易发性。正如上文所论及的，债权性质的承包经营权必然通过合同确定双方的权利和义务内容，但它在体现了承包户的意思自治的同时，也为发包方得以任意侵犯承包户的合法权利提供另外极为便利的途径。
第二，借助于物权地位，承包经营权不仅具有了对抗一般世人的效力，而且具备了对抗发包人的权利，对抗所有不正当的干预。另外，承包经营权人在承包期限内转让或进行其他允许的处分时，也就有了较强的自主性。因为，物权本质上是一种具有对世性的排他支配权，物权的处分一般情况下无须他人意思或行为之介入。例如，当承包户的权利遭受第三人侵害时（现实中确实存在“一地两包”的现象，即某个集体组织，把一块土地承包给某承包户后，又把同一土地以较高的提留出包给了另一户），基于承包经营权的物权性质，承包户可以直接追及第三人处，请求返还，以实现对其所承包的土地的直接支配的效力。但若是基于债权性质，即使承认“第三人侵害债权”理论，但在法律救济上承包人只能向发包方请求，而不能直接向第三人主张自己的权利。
总之，对承包经营人而言，债权保护不如物权保护有利。用物权规则规范农村土地承包经营权符合农村土地有效利用的社会目的，也符合保护农民合法权益的长远需要。
1 梁慧星教授认为“承包经营权”这一概念带有债权的特点，继续留用会与债法上的“承包经营”相混淆，故而应改为“农地使用权”。参阅梁慧星，《中国物权法研究》，法律出版社，1998年，第713页
2 钱明星，《物权法原理》，北京大学出版社，1994年，第289页
作者:中国人民大学法学院硕士研究生 李荣冰
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