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论单位犯罪/黄玉雪

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 16:53:18  浏览:9667   来源:法律资料网
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论单位犯罪

黄玉雪


【内容摘要】我国刑法典第一次系统的规定了单位犯罪,在司法实践中单位犯罪存在着认识不够、理解片面、惩治不力等问题,本文从单位犯罪构成中:单位犯罪的概念、单位犯罪的特征、单位犯罪和自然人共同犯罪的区别、单位犯罪的处罚等一些问题进行了论述 。
【主题词】概念 特征 区别 处罚
  我国在1997年刑法中规定了单位犯罪,是随着改革开放的需要并借鉴了国外立法中优秀成分的结果。标志着我国刑法的惩治对象从单一的个人(自然人)对象到个人与单位(法人)双重对象的进展,实现了个人刑事责任与单位刑事责任的一体化。英美法系国家较早地规定了单位犯罪,英国于1842年伯明翰与格劳赛斯特案中,法人因未履行法定义务而被定罪;随之是大陆法系国家。单位犯罪的规定在我国最早出现在1987年的《中华人民共和国海关法》中,其中第四十七条规定:“企业、事业单位、国家机关、社会团体犯走私罪的,由司法机关对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任,对该单位判处罚金,判处没收走私货物、物品、走私运输工具和违法所得。”此后,在全国人大常委会颁布的一些刑法修改补充规定中,先后又规定了几十种单位犯罪。这些规定确定的是一些具体的单位犯罪,具有分散的特点。修订后的刑法在总则中对单位犯罪作出规定,实是立法中的又一大进步。下面试围绕单位犯罪就其有关概念、构成要件和刑罚等内容作一论述。
  一、单位犯罪的概念
  单位犯罪,通常是指由公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位或本单位全体成员谋取非法利益,由单位的决策机构依单位的决策程序决定,由直接责任人员具体实施的犯罪.早在17世纪英国的刑法中,就有关于单位犯罪的规定,经过数百年的发展,目前,绝大多数经济比较发达的国家和地区,都在刑法典或单行刑法中规定单位可以作为犯罪的主体。在国外和刑法理论上通常把公司、企业、事业单位、机关、团体等合法社会组织的犯罪称为法人犯罪。因为法人犯罪是商品经济发展到一定阶段的产物,是随着法人制度的确立和法人作为商品经济最重要的主体介入社会经济生活之后逐步发展起来的。法人犯罪的最早形式在我国是公司犯罪。
  “法人”是民法上的概念,称“法人犯罪”并不科学。单位犯罪不能等同于“法人犯罪”,共范围比”法人犯罪”要大,既包括具有法人资格的单位犯罪,也包括不具有法人资格的单位犯罪.《民法通则》第36条规定:“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”据此,法人具有四个特征:(1)依法成立;(2)有必要的财产和经费;(3)有自己的名称、组织机构和场所;(4)能够独立承担民事责任。照此要求,有些单位并不具备法人的资格。例如,某些银行的分、支行;总公司下属的分公司;外国企业或其它经济组织的常驻代表机构;社会团体中的非法人团体等。刑法中的某些单位犯罪并不都是法人犯罪。“单位”是指机关、团体或一个机关、团体的各个部门。由此可见,单位与法人的含义不同。为此,刑法理论和刑事立法中出现了“单位犯罪”的概念。单位既包括法人组织,也包括非法人组织。我国刑事立法从一开始就采用“单位犯罪”的概念。 刑法第30条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应负刑事责任。”其实,这不是单位犯罪的概念,只是司法机关应当对单位犯罪进行刑事追究的原则规定。有教材和论著使用刑法修订草案给单位犯罪下的定义,即“公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益,经单位集体研究或由负责人员决定实施的犯罪,是单位犯罪。”本文认为,此定义对认识单位故意犯罪有一定的意义,但与刑法规定的单位犯罪实际情况不符,因为刑法还规定少数单位过失犯罪。例如,第135条重大劳动安全事故罪、第137条工程重大安全事故罪、第229条第3 款中介组织人员出具证明文件重大失实罪、第334条第2款采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪等。如果刑法在总则中继续保留刑法修订草案关于单位犯罪的定义,刑法总则和分则之间的矛盾则无法消解。我们把刑法第13条和第30条结合起来,给单位犯罪下的定义是:单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的、依照法律应当受刑罚处罚的行为。
  二、单位犯罪的特征
  (一)、单位犯罪的主体特征
  单位犯罪的行为主体是依法成立、拥有一定财产或者经费、能以自己的名义承担责任的公司、企业、事业单位、机关、团体。单位本身的特征就是要求单位本身具有合格性和广泛性。所谓合格性,即看这个单位本身的资格,是不是一个合法的、合格的单位.根据相关司法解释,如果是为了实施违法犯罪而设立的一个公司、企业,然后以这个公司、企业的招牌为幌子实施违法犯罪的,则不以单位犯罪论处,而直接以个人犯罪处理.所谓广泛性言外之意就是这是里的“单位”,不论是法人还是非法人,不管是国有性质还是非国有性质,甚至是国家机关、人民团体等社会组织,依法都有可能成为单位犯罪的主体。根据最高人民法院1999年6月25日《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》之规定,除了独资、私营企业外,即使不具有法人资格的,只要有一个合格的单位,就可以作为单位犯罪的主体存在.
  1、单位犯罪主体的认定
  (1)、单位犯罪主体的基本要求。单位要构成单位犯罪须符合以下基本要求:①必须是公司、企业、事业单位、机关和团体。②必须是依法成立的合法的单位。合法单位不仅依法履行了一定的报批和登记手续,以从事合法经营活动为宗旨.非法单位实施犯罪的,只能按照自然人犯罪处理.③必须是相对独立的单位,即有自己的名称、机构、场所,有独立的财产和经费,并进行独立核算的单位,如某学校、某检察院等,才可以成为单位犯罪的主体。有些单位没有相对独立性,如工厂的车间、国家机关中的处室、学会中的分会等。对于实践中以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪,违法所得也归分支机构或者内设机构、部门所有的,应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产,就不将其认定为单位犯罪,而按照个人犯罪处理。
  (2)、单位犯罪主体的特殊要求。这是指在符合上述单位犯罪主体的基本要求的基础上,刑法对某些单位犯罪的主体所有制等方面所作的限制。具体包括有:①有的单位犯罪要求单位具有特定的所有制性质。例如:单位受贿罪、私分国有资产罪等,只能由国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体构成.非国有性质的单位单独不能构成这些犯罪。②有的单位犯罪要求单位具有特定的职能性质.例如:私分罚没财物罪的犯罪主体只限于司法机关与行政执法机关;又如:违规制造、销售枪支罪,只有国家依法指定或者确定的枪支制造、销售企业才能构成;再如:工程重大安全事故罪,只能由建设单位、设计单位、施工单位和工程监理单位构成;另如:构成非法提供麻醉药品、精神药品罪的单位只限于依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神品的单位等。③有的单位犯罪要求单位具有特定义务.例如:构成偷税罪的单位限于负有纳税义务或者代扣、代缴义务的单位。④有的单位犯罪对单位经营的业务范围作了限制。例如:诱骗投资者买卖证券罪,只能由证券交易所、证券公司、证券业务协会或者证券管理部门构成;又如:违法发放贷款罪,只能由银行或者其他金融机构构成。
  2、单位犯罪主体的种类
  刑法第30条规定的单位犯罪主体是公司、企业、事业单位、机关、团体。
  (1)公司
  公司是指依法成立的,以营利为目的,而组织其生产和经营活动的经济组织。根据我国《公司法》的规定:公司具备的要素:第一,依法成立;第二,以营利为目的;第三,以股东投资为设立的基础;第四,独立的企业法人。根据公司的概念和具备的要素可以把公司与其它单位或组织区别开来。例如,事业单位法人不是以营利为目的,不是公司。合伙虽然是共同出资经营的组织,但由于不具备法人的资格,也不是公司。公司可以按照不同的标准进行分类。
  (2)企业
  企业是指以从事生产、流通、科技等活动为内容,以获取利润和增加积累、创造社会财富为目的一切盈利性的社会经济组织。企业的基本特征是:第一,由人和物要素(生产资料、生产者、经营者)组成的经济组织;第二,以营利目的;第三,独立和连续地从事商品生产或提供劳务等经济活动;第四,依法成立。
  根据不同标准,企业有不同的分类。按照是否具有法人资格,企业可分为法人企业和非法人企业;按照所有制性质,企业可分为国有企业、集体企业和私有企业;按照企业的自身组织形式(基本法律形态),企业可分为公司企业、独资企业、合伙企业、股份合作制企业。本文兼采企业所有制性质和自身组织形式,将企业分为公司企业、独资企业、合伙企业、股份合作制企业、国有企业、集体企业。
  (3)事业单位
  事业单位是指依照法律或者行政命令成立的,从事社会各种公益活动,拥有独立的经费或财产的各种社会组织。如中央和地方的新闻、出版、电影、博物馆、剧院、各类学校、科研、医药卫生等单位。其特点是:第一,主要从事以社会利益为目的的具体的社会事业活动;第二,有独立的经费和财产,多数事业单位要靠国家财政拨款或自己的事业活动收入,少数事业单位的经费来源于公民或社会组织捐助;第三,多数依照法律或行政命令成立,少数是个人创办。
  事业单位可以按照不同的标准进行分类。按照所属的部门,可分为农林、水利、气象事业单位,工业、交通、商业事业单位,文教、科学、卫生事业单位,城市维护和其它事业单位;按照所有制性质,可分为全民所有制事业单位、集体所有制事业单位和民办事业单位。集体所有制事业单位还可分为由劳动群众集体筹资、独立经营、自负盈亏的事业单位和由集体企业预算出资、独立处理经费、不自负盈亏的事业单位。前者如合作医院,后者如城市利用集体企业公益金开办的幼儿园、图书馆。按照预算形式,可分为全额预算事业单位(统收统支单位)、差额预算事业单位(差额补助或差额上交单位)和企业化管理的事业单位(全收全支单位)等。
  (4)机关
  机关是指行使党和国家的领导职能和保卫国家安全职能的政治组织。国家机关包括中央和地方各级国家权力机关、国家行政机关、国家军事机关、国家审判机关和国家检察机关。在我国,中国共产党是执政党,它的机关应视为国家机关,如果触犯刑律同样可以成为单位犯罪的主体。
  (5)团体
  团体是指为了一定的宗旨自愿组成、进行某种社会活动的合法组织。如工会、共青团、妇联、学联、宗教协会等。
  (二)单位犯罪的主观特征
  单位犯罪的主观特征是指单位对于危害社会行为的主观心理态度。
  1、单位犯罪主观特征的界定
  这里涉及两个问题:一是单位是否具有认识和意志能力;二是单位成员的过失何种情况下归咎为单位的过失。
  (1)单位的认识和意志能力
  罪过是指行为人对于危害社会的结果的主观心理状态。这种主观心理状态必然涉及认识与意志的因素。那么,单位(法人)是否具备这种认识和意志能力?
  法人具有认识和意志能力。理由:第一,法人犯罪的意识具有能动性。法人虽然不具有自然人的属性,但每个法人都有自己的决策机关或决策人员。法人的行为包括犯罪行为都是受自然人支配的;第二,决策人员的意志上升到法人意志后,就不是自然人的意识,它成为法人整体对社会的能动反映。法人的意志与法人成员的意志是不能划等号的;第三,法人作为一个系统,在进行任何具有法律意义行为时都是以整体的面目出现的。法人是随着市场经济的发展而出现的一种有别于个人的社会主体,法人是超个人的社会人格化的主体,法人具有其独立的认识能力和意志能力,尽管这种认识和意志的形成有赖于法人的成员,也就是说法人的认识和意识能力是通过其成员实现的,但我们仍然可以将法人的认识和意志与法人成员的认识和意志区别开来。我们应当肯定法人是有思想、有人格的社会活动主体,完全具有构成犯罪主观要件的心理前提。
  2、单位故意犯罪
  所谓单位故意犯罪是指单位的主管人员、直接责任人员和其他单位成员,在单位意志的支配下,以单位的名义或为了单位的利益,故意实施的犯罪行为。
  此概念表明的特征是:(1)单位故意犯罪的主体是单位,其单位行为的具体实施者是单位的主管人员、直接责任人员和其他单位成员;(2)单位故意犯罪是在单位意志的直接支配下实施的,否则只能是个人行为;(3)单位故意犯罪必须是以单位名义实施的,如以个人名义或假借单位名义实施,只能是个人行为。
  3、单位过失犯罪
  单位在业务活动中,其主管人员、直接责任人员或单位成员,违反法律对单位责任的规定或不履行单位应尽的义务,过失造成危害社会的结果的,是单位过失犯罪。
  此概念表明的特征是:(1)单位过失犯罪,是在单位业务活动中实施的,单位不可能超越业务实施过失犯罪。如果单位成员超越其范围,过失造成危害社会结果,构成犯罪的,只能是个人犯罪。(2)单位作为一个整体违反法律规定或不履行其应尽义务,是构成单位过失犯罪的前提条件。刑法关于单位过失犯罪的规定,都是以单位整体违背法律的规定或不履行其法律义务为前提的,以此区别于单位成员的个人过失职务犯罪。例如,刑法第330条规定的“违反传染病防治法的规定”、第332条规定的“违反环境卫生检疫规定”、第334条第2款规定的“不依照规定进行检测或者违背其他操作规定”、第337条规定的“违反进出境动植物检疫法的规定”、第338条、第339条规定的“违反国家规定”等。(3)过失造成了危害社会的结果。法律对这些危害结果都有明确的规定。例如,刑法第137条规定的“造成重大安全事故”、“后果特别严重”、第323条规定的“引起检疫传染病传播或有传播严重危险”。
  三、单位犯罪和自然人共同犯罪的区别
  单位犯罪同样可以分为单位单独犯罪和单位共同犯罪。此处所说单位犯罪是指单位单独犯罪。刑法规定对单位犯罪多数情况下采取双罚制,因而在处理单位犯罪时,在对单位判处罚金的同时,往往还要对该单位直接负责的主管人员和直接责任人员判处自由刑或者罚金。处罚单位犯罪和共同犯罪存在共同之处,即都表现为对两个以上的自然人判处刑罚;同时又存在明显区别,即处罚单位犯罪时,除了对两个以上的自然人判处刑罚,同时还要对单位判处罚金(双罚制),而处罚共同犯罪,则只对两个以上的自然人判处刑罚。因此,司法实践中有必要准确区分单位犯罪和共同犯罪,以防将共同犯罪当作单位犯罪,或者将单位犯罪当作共同犯罪。
  单位犯罪与共同犯罪的区别表现在以下几个方面:
  (1)产生犯意的时间不完全相同。单位犯罪中,犯意只能产生于犯罪行为实施以前。这是因为,单位犯罪总是在单位集体研究决定或单位负责人决定之后才去实施,因而必然是在犯意产生之后才去实施。共同犯罪中,犯意产生的时间是较为随意的,既可以是在实施犯罪以前,也可以在实施犯罪过程中。
  (2)产生犯意的方式不完全相同。单位犯罪中,犯意只能以两种方式产生,即由单位集体研究然后产生犯意,或者是由负责人员直接决定产生犯意。共同犯罪中,犯意产生的方式是多种多样的,既可以是几个人聚在一起不分主次地进行商议然后产生共同犯意,也可以是由明显的首要分子在产生犯意后再将其犯意传达给其他人从而形成共同犯意,还可以是一个有犯意者唆使一个或几个无犯意者产生犯意从而形成共同犯意。
  (3)犯意的种类不同。单位犯罪中的行为人在主观上表现为直接故意。共同犯罪的行为人在主观上既可以都表现为直接故意,也可以有的表现为直接故意,有的表现为间接故意,还可以都表现为间接故意。
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船舶优先权与船舶抵押权竞合解析
—兼评《海商法》第25条

湖北民本律师事务所 韩立强律师

内容摘要:同一海产上,有数担保物权时,各类型权利间关系若何,各国法规定不一,我国海商法第25条对此亦有所明文,但该条的简单化处理,其合理性与当事人利益保护的立法主旨,已有所不符,因此从比较法等角度对该问题作以学理性的研究甚有必要。
海事法领域,基于船舶人格化理论要求,满足债权人权利的一般责任财产往往限于船舶等海产,且各债权的受偿一般还要受责任限制制度的约束。因此,若某船之上并存数个类型不同之担保物权时,如何处理其间关系,于当事人利益关系甚巨。虽海商法颁行时曾试图以明文一概解决这一问题,但时至今日,理论层面的困惑及实务领域的混乱仍较为普遍,值得吾人研究。
一、《海商法》第25条之合理性质疑
传统民法中,数种性质不同的担保物权并存一物上时,一般依成立先后定其顺位。但一海产上存在数种海事担保物权时,尤其在标的船舶上既有优先权,又有抵押权时,各自债权如何受偿,是否仍依成立先后以决,各国立法规定不一。仿效日本等国立法,我国海商法第25条一般性地赋予优先权优先于抵押权的地位,即“船舶优先权先于船舶留置权受偿,船舶抵押权后于船舶留置权受偿”。就本条十几年来的实施状况看,立法的超前性技术特征曾有效的推动我国航运事业的迅猛拓展。然而,时过境迁,这种不留余地的做法事实上已无法抵御现实的考验。
鉴于优先权生成于法律的直接规定,并有较强的政策性,第25条不失为法律于社会正义与个人利益寻求平衡的产物;又“因抵押权系由当事人之契约发生,恐船舶所有人于优先权发生时,任意设定抵押权,以图妨害,又船舶抵押权已因契约而生优先权及追及权,故抵押权本身已有保障能力,为图无自卫能力之债权有所保障,法律特以明文强制规定” [1]。但优先权绝对优先地位的立法安排,是否利于社会政策的推行及社会正义的保障,值得探讨:
首先,船舶担保领域,债权人利益皆系于海产一身,任何权利的优先行使,动一必触全身,影响其他债权的受偿。但过度担心抵押权会不当威胁优先权的保障则大可不必。虽然抵押权多以契约而生,优先权发生时,任意设定抵押权对优先权会有所影响,但这个问题完全可以通过对抵押权效力内容的合理构建予以解决。事实上,优先权后于抵押权的情形也是可能存在的,而第25条法定顺位通过优先权的让与也可以规避。因为我国海商法第27条认可了优先权的让与性,在抵押权人受让优先权而不影响善意第三人利益前提下,权利人自可自由决定权利的行使,海产上海事担保物权的顺位实际上也就存在变更的可能性了。再者,优先权优于抵押权的对立面,并不当然就是抵押权优先于船舶优先权,实际上,如果有较合理的次序加以规制,如在有些情况下,对于恶意设定抵押权的,船舶优先权人仍可当然有优先抵押权的效力,这种多层次利益的冲突完全是可以克服的。
其次,本来船舶优先权与船舶抵押权同为担保物权,应无优劣之分,虽法律规定优先权多基于政策性考虑,但实际上,对抵押权及其效力的安排也有较强政策性。若一国为发展海运事业可以规定船舶优先权有较强保障,是否在一国金融贸易事业较弱时,对抵押权更应有较强的保障呢?尤其在现今船舶已作为主要抵押融资手段的情况下。而在某种情形下,船舶抵押权人往往也是更应该得到保护的,比如,为船舶运营举债而设定抵押权的,较之船舶在营运中因侵权行为产生的赔偿请求权,孰更值得保护,一目了然,但在我国此种立法例下,船舶营运人的过失行为而产生的负担优先于抵押权的实现,行为的风险则可能转嫁而由抵押权人承担,显失周全;虽然有理论认为“优先权虽不公开,但需受法律明文规定的限制,其债权人数字虽庞大,但限于海产之执行,而抵押权除受陆上财产之保障外,且得代位向保险人行使权利”,然孰不知,保险之债之特色即在不确定性,从其产生乃至责任之开始,都是抵押权人所无法控制的,而抵押权人在海产之外有所保障更是受若干因素限制,一方面,不得不面临其他债权人的竞争,另则,还要考虑债务人本身信用等诸多不确定因素;而在优先权发生在后的情况下,如此顺位规定,对船舶抵押权人,更是意外之难,与法律追求的确定性及当事人的合理预期,亦似有不符。在现有政策已有所变化的背景下,既然如此安排的初衷在于政策性考虑,且不考虑法的稳定性,似乎在这一问题的具体解决模式选择上,也应该言行一致,将原则性与政策的灵活性统一起来?
再次,抵押权产生在前,优先权产生在后时,若该优先权的发生系出于当事人之恶意时(如不合理入编人员而生相关报酬之债),仍规定优先权优于船舶抵押权,其合理性何在,不无疑问,而事实上,我国法对此并无相关限制措施,可以说,法律对这种不合理现象是放任自流的,而这与行使权利不得为不法的法理完全是背道而驰的。相对而言,他国法对基于法律行为而生的优先权的顺位问题,一般依权利人主观善意与否而有所区别,值得鉴借。
最后,就促进海运业发展看,船舶优先权的优先性意义重大,但是,基于公平正义的考虑及其它利害关系人利益的保护,减少不合理的优先于抵押权的债权项目,提高抵押权的地位已成今日立法的主流思路。如我国台湾地区海商法第24条关于船舶优先权的项目的规定方面,虽一般规定“前项第一款至第五款所列优先权之位次,在船舶抵押权之前”,但第六项“对托运人所负之损害赔偿”则加以区别对待,虽理论上对第六项优先权与抵押权的关系存在争议,如有学者认为第六项之优先权应在抵押权之后;有学者认为应依先后受偿;亦有学者认为应比例受偿,但无论采何说,至少说明,并不是所有船舶抵押权都当然位于船舶优先权之后,这是并无疑问的;而美国法所肯定的优先船舶抵押权则更明确了这一点;英国法中,虽然原则上规定船舶优先权优于船舶抵押权,但若船长作为船舶共有人,抵押其应有部分或保证抵押债务时,船长的薪资与垫付优先权后于船舶抵押权在相关判例中已得到了认可;1993年船舶优先权和抵押权国际公约也承认了例外情形,依其第六条“每一缔约国均可按其法律规定其他船舶优先权,以担保除第四条所规定之外的对船舶所有人光船承租人船舶管理人或经营人的索赔,但这些优先权……(c)应排列在第四条所列的船舶优先权和符合第一条规定的已登记的抵押权质权或担保物权之后”。显然,必要的限制非但不违反优先权设立的立法宗旨所在,反而有效的拓展了船舶融资,真正体现了法律的公平正义。
可见,海商法第25条一刀切的模式,无视航运经济发展的现状和优先权本体、次序权现实生活中的可转让性,而这种钟情于优先权政策色彩而做出的安排,在具体问题解决方面,非但带有浓郁的先入为主思想,对一般性考虑有余,特殊性考虑不足,更有搁置问题将优先权绝对优先于抵押权的认同问题与社会正义的价值评判问题等而视之之嫌。
三、船舶优先权与船舶抵押权关系重构
值此海商法修改讨论如火如荼之际,笔者认为,在物权法基本原则的框架下,综合考虑时间发生前后,抵押权登记与否及优先权之特质等因素辩证分析船舶优先权与船舶抵押权竞合关系,以求在一般与特殊之间,秩序与正义之间达至新的融合,甚有必要:
1.船舶优先权产生在前,抵押权已登记的情形。原则上应以“时间在前者,权利较强”的原则决定两者顺位。但因优先权中一般多奉行“后来居上原则”,或许有人会问,如果一优先权在前发生,抵押权随后,其后又产生种类同于先船舶优先权之优先权时,该如何处理?是否会出现循环的状况?事实上,这种怀疑忽略这样一个事实,即法律上适于“后来居上原则”的优先权相当有限,并有严格的条件限制,且不是任何一种船舶优先权都有此特质。之所以准后来者居上,虽存在财产说与利益说之争,但这种安排的主要目的是对后发生的优先权对该海产及前权利保全作用的考虑,这从法律对数项海难救助款项给付请求权的顺位规定不难看出。其它国家及地区的立法,对于此种优先权也往往有所限制,如我国台湾地区海商法就将后来居上之优先权明确限定为第24条第三款之“为救助及捞救所负之费用及报酬及船舶对共同海损之分担额”及第五款之“船长在船籍港外依其职权为保存船舶或继续航行之实在需要所为之行为,或契约所生之债权”。显然,此类债权更似于共益费用,其不但对海产有保全功能,对前已发生的抵押权已是有所保障的,所以,即便赋予此类后生优先权优先于已登记抵押权之顺位,非但与次序安排之宗旨不冲突,而且较好贯彻了立法目的。
2.船舶抵押权发生在前,但未登记的情况。物权领域,不动产依登记而公示,动产依占有为公示,但对不动产化的船舶抵押权,一般各国则较一致的采用了登记公示主义,具体方面则有所不同,有的采登记对抗主义,而有的采用登记要件主义。我国法的规定较为特别,依担保法第41条及第42条,对船舶抵押权似采用登记要件主义,而依我国海商法第13条“未经登记,不得对抗第三人”则又似采登记对抗主义,二法似有冲突,海商法92年颁布担保法95年实行,从时间上看,似应依新法优于旧法处理,但因船舶抵押权较之担保法中一般抵押权之规定,实为特别对一般的关系,应依特别优于一般作决。这一点从担保法第95条可知。因此,未登记抵押权发生在前,二者顺位如何与对海商法第13条的理解休戚相关,事实上理论界说方面,学者仁智互见,各执一词。有人认为,此第三人为包括其他物权人及债权人在内的所有当事人外之人,因此,“在登记的船舶抵押权担保的债权得到清偿后,如有余款,则应首先清偿除未登记的船舶抵押权之外的一般债权,然后,再根据担保法的规定,清偿未登记的抵押权”[2],这种认识试图对第13条作一完满解释,但实际上,其逻辑显值考量:其一,抵押权顺位如此安排,其还是物权否?若是,为何连物权最基本的对抗力都无,更何以连债权都无法对抗?若否,其为何等权利?若是债权,依是说解释,缘何其仍要背弃债权平等原则而后于无担保的债权?另外,用语上为什么还要称为抵押权?其二,是说并不否认一船舶上可存在数担保物权,但当存在数个未登记的抵押权时,其关系如何?是说并未说明,依海商法似应依担保法的规定处理,但由于担保法对船舶抵押权明确规定采登记要件主义,对多个未登记船舶抵押权间应如何清偿,是未予明确的,因此,“再根据担保法的规定,清偿未登记的抵押权” 用语指向不明,存在矛盾;其三,船舶抵押权未登记不得对抗第三人,但是否连恶意第三人都不得对抗?是说对此亦未明确否认。但如果连恶意之第三人都可先于未登记的抵押权人,就不得不使人怀疑海商法真是为“抵押人与后顺位的抵押权人恶意串通损害先设定的抵押权人的利益提供了法律依据”。与上说不同之观点,亦为多数学者之认识,认为应对第三人范围作严格限制,具体如何限制,则有所不同,通说认为该第三人应为对主张欠缺登记有正当利益的人,背信的恶意者是被排除在外的[3]。事实上,依民法之基本原理,物权优先债权,并无异议,所谓对抗更应以权利间存在竞争为前提,若权利人间无利害关系,自无对抗之必要,因此,担保法第43条及海商法第13条中的第三人,应界定为对同一标的享有正当物权利益之第三人。有必要说明的是,抵押权无论登记与否,如果其产生系出于当事人之恶意,它是不得向善意第三人主张优先利益的,此为禁止权利滥用之当然内容。明确前述问题,未登记的船舶抵押权发生在前的情况下,鉴于“如果应该进行登记的人有条件登记而没有登记,就会使自己处于相对不利的地位”,它一般是不得对抗后发生的船舶优先权的。但后发生的优先权人出于恶意时,未登记的抵押权人仍可对该优先权人主张优先利益。
3.船舶优先权发生在前,船舶抵押权未登记时,此种情形,优先权先于抵押权受偿。
4.已登记船舶抵押权发生在前时,可依权利发生之先后决定顺位。
5.虽在许多情形,船舶抵押权之优先地位都会得以首肯,但“普遍性这个要求并不排除有时为了个别衡平而采取背离规则和原则的做法”,一旦船舶优先权的债权为共益费用,或对海产及先发生的船舶抵押权有保全功能时,无论优先权发生之先后,都应该优于抵押权受偿;此外,不排除法律赋予政策性极强的优先权特殊地位的可能,也不排除利害关系人之间对如何受偿意思自由处置但对此,应从严解释。
三、结 语
现有海商法超前性、操作性较强的技术特征对我国航运事业开展起到了很好的作用,并获得了国际社会较好的评价。然而,随着航运业的突飞猛进,一旦内外部环境发生变化,当初始平衡结构被打破时,这个“未完全理论化的协议”的产物与现实不可避免的产生了矛盾,新的整合在所难免,体现在具有浓厚的冲突色彩的船舶物权竞合领域则更加明显。虽然法律规定船舶优先权有绝对优先于船舶抵押权受偿的效力,但考虑到优先权的性质以及船舶担保物权设定的立法宗旨,在秩序与正义之间要达成一种新的平衡,似乎更应该区别情形,具体问题具体对待。
参考文献:
[1] 陈显荣.从比较法论船舶优先权[M] .台北:联经事业出版公司,1987.132-134
[2] 於世成 杨召南 汪淮江.海商法[M].北京:法律出版社,1997.387
[3] 此问题类似于日本学界对民法典177条认识上的争议,学界主要存在正当利益说,有效交易说,“或者吃掉或者被吃”等学说(参见[日]铃木禄弥.物权的变动与对抗.渠涛译.北京:社会科学文献出版社,1999.10)


凉山州人民政府办公室关于印发《凉山州乡镇政务公开和村务公开工作年度检查和考评办法(暂行)》的通知

四川省凉山彝族自治州人民政府办公室


凉山州人民政府办公室关于印发《凉山州乡镇政务公开和村务公开工作年度检查和考评办法(暂行)》的通知


凉府办发〔2003)48号

各县市人民政府,州级有关部门:
  凉山州乡镇政务公开和村务公开领导小组制定的《凉山州乡镇政务公开和村务公开工作年度检查和考评办法(暂行)》已经州政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。

   二00三年十月十三日



凉山州乡镇政务公开和村务
公开工作年度检查和考评办法(暂行)
州乡镇政务和村务公开工作领导小组
(二00三年九月二十八日)

  为了认真贯彻落实中共中央办公厅、国务院办公厅《关于在全国乡(镇)政权机关全面推行政务公开制度的通知》(中办发[2000]25号和全国全省村务公开工作电视电话会议精神,进一步深化我州乡镇政务公开和村务公开(以下简称“两务”公开)工作,从而加强对基层政权机关权力运行的监督,推进民主管理,促进党风廉政建设。按照中共凉山州委、凉山州人民政府《关于进一步规范乡镇政务公开工作的意见》(凉委发[2002]58号)要求,州“两务”公开工作领导小组决定,从2004年起,对各县市“两务”公开工作实行年度检查和考评。对各县市的检查和考评结果,由州“两务”公开工作领导小组办公室报送州党风廉政建设责任制领导小组办公室,作为对县市党风廉政建设工作统一考核的项目和内容列入考核。全州“两务”公开工作年度检查和考评办法如下:
  一、检查考评的范围
  (一)以县市为单位,州对县市进行检查考评,每年检查考评一次。
  (二)按照分级负责,分级考评的原则,县市负责对所属乡镇政权机关、派驻单位、村民委员会、居民委员会的政务、村(居)务进行一次检查考评。
  二、检查考评的内容和标准
  州对县市按10项内容进行检查和考评;每项内容确定相应的分值,10项内容总计考评分为110分。考评结果分三个等次,即好、中、差。考评得分在90分以上为好;70—90分为中;70分以下为差。
  三、检查考评的方式和时间
  (一)检查的方式:一般采取一听,即听取“两务”公开领导小组的工作汇报;二看,即查看“两务”公开工作事件、会议材料、会议记录本,政务公开栏各期刊登内容底稿卷宗和当期公开栏内容;三问,即询问乡镇机关干部、村(居)民群众;四评,即依据《凉山州乡镇政务公开和村务公开工作检查内容和评分表》评出所得分。
  (二)检查和考评的程序:1、自查自评。各县市在州上的检查和考评前先进行自查并按每项内容所确定的分值进行自评打分。2、检查和考评。在自查自评以后,由州“两务”公开领导小组办公室组织人员对县市进行检查或抽查,在检查以后评出县市考评的所得分。
州对县市进行检查和考评时,县市需提供“两务”公开工作书面总结(汇报)材料和自查自评评分表格1份。
  ( 三)时间要求:县市自查自评在每年10月底前结束;州上的检查和考评在每年11月底前结束。州“两务”公开领导小组办公室在12月底前形成当年全州“两务”公开检查考评工作总结,拟发情况通报,将对县市的考评结果移送州党风廉政建设责任制领导小组办公室。


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