谈关于夫妻债务处理界限/宫晓辉

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被告人包某的行为应如何定罪
长春铁路运输法院 林号兵

由于法律规定的错综复杂，导致一个行为本身具有双重属性或者它所侵害的客体本身具有双重属性，所以法院在受理的刑事案件中，常常会遇到一个犯罪行为同时触犯两三个甚至更多罪名的情况，这在法律上被称为“法条竞合”。对于法官来说，当一个案件出现法条竞合时，应如何确定罪名，常常是“仁者见仁，智者见智”，甚至合议庭成员都不能达成统一的意见。
被告人包某，男，松原市前郭县农民。2003年7月27日2时许，在长春小南站内17号道岔铁路线西侧, 用自备斧子砍坏信号电缆8处, 其中,砍断5根, 盗走3根,规格为24芯, 共计35米长, 价值人民币980.00元。造成小南站部分轨道电路出现红光带，信号机不能正常开放，直接影响小南站正常接、发列车、调车运行秩序4小时40分。这是铁路法院近期审理的一起案件，对于包某盗割电缆的行为应如何确定罪名的问题上存在较大分歧：
第一种观点认为被告人包某为盗窃而破坏铁路交通设施，应定破坏交通设施罪；
第二种观点认为被告人包某为了盗窃电缆内的铜丝，采取破坏性手段造成公私财物损毁应定故意毁坏财物罪；
第三种观点认为被告人包某以非法占有为目的，秘密窃取公私财物应定盗窃罪。
笔者赞同第三种观点，认为应定盗窃罪，以下是笔者对本案的具体分析：
一、第一种观点认为本案应定破坏交通设施罪。破坏交通设施罪是指故意破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏或者造成严重后果的行为。根据《中华人民共和国刑法》（1997年3月14日修订）第一百一十七条规定“破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”《中华人民共和国铁路法》（1990年9月7日）第六十二条规定“盗窃铁路线路上行车设施的零件、部件或者铁路线路上的器材，危及行车安全，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百零八条破坏交通设施罪的规定追究刑事责任；造成严重后果的，依照刑法第一百一十条破坏交通设施罪的规定追究刑事责任。”《公安部关于严厉打击盗窃、破坏铁路、油田、电力、通讯等器材设备的犯罪活动的通告》（1993年12月20日）第一条规定“严禁盗窃、破坏铁路、油田、电力、通讯、等器材设备。凡是盗窃使用中的铁路、油田、电力、通讯器材设备的，按照破坏交通、易燃易爆、电力、通讯设备罪论处。”
成立破坏交通设施罪，客观上要求行为人对正在使用中的轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志等交通设施进行破坏，并且其破坏行为必须足以使火车、汽车、电车、船只或者航空器发生倾覆、毁坏危险。行为人在主观上出于贪利动机窃取交通设施或其关键部件，也成立本罪，但也必须达到足以使交通工具发生倾覆或毁坏的危险。本案中，被告人包某出于贪利的动机，将正在使用中的铁路信号电缆砍断盗走，造成铁路信号中断，列车无法正常运行，其行为在主体、客体、主观方面都符合破坏交通设施罪的构成要件。但在客观方面，由于经过铁路权威部门鉴定认为：铁路信号电缆作为操纵信号及道岔的重要设备，电缆被破坏就会导致轨道线路出现红光带，信号机不能正常开放。当火车司机看到前方轨道线路出现红光带，就会立即停车，因此不可能发生倾覆事故。虽然造成了车站上下行列车不能正常接发，中断了正常的运输，但由于不能使火车发生倾覆、毁坏的危险，不符合破坏交通设施罪的构成要件，所以本案不能定破坏交通设施罪。
二、第二种观点认为本案应该定故意毁坏财物罪。故意毁坏财物罪是指故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十五条的规定“故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。”《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用若干问题的解释》（1997年11月4日）第十二条第五项规定“实施盗窃犯罪，造成公私财产损毁的，以盗窃罪从重处罚；又构成其他犯罪的，择一重罪从重处罚；盗窃公私财物未构成盗窃罪，但因采用破坏性手段造成公私财物损毁数额较大的，以故意毁坏财物罪定罪处罚。”
成立故意毁坏财物罪，有两点特别需要注意的：（1）故意毁坏公私财物，必须达到数额较大或者情节严重的，才能构成犯罪；（2）要求行为人主观上没有不法所有公私财物的目的。这两点是区分罪与非罪，此罪与彼罪的重要标准。
本案之所以不能定故意毁坏财物罪，是因为：（1）按照《刑法》第二百七十五条的的规定，故意毁坏公私财物数额较大或者情节严重的，才构成犯罪。因此，是否数额较大或者情节严重，是区分罪与非罪的界限。根据辽宁省高级人民法院2001年3月4日下发的《第六次全省法院刑事审判工作联系点会议纪要》规定：“《刑法》第275条故意毁坏财物罪，可以2000元为‘数额较大’的起点，以2万元为‘数额巨大’的起点。”本案中，被告人包某为盗取电缆内的铜丝换钱，将信号电缆砍断5根，并将其中3根盗走，所盗电缆的实际价值为980.00元，未达到数额较大；（2）故意毁坏财物罪要求行为人主观上没有不法所有公私财物的目的，其犯罪目的不是非法获取财物而是将财物毁坏，这是侵犯财产罪中毁财型犯罪与其他贪利型犯罪的根本区别。本案中，被告人包某破坏电缆的目的就是为了盗窃电缆中的铜丝换钱，其主观上不符合故意毁坏财物罪的犯罪构成。
三、第三种观点认为本案应定盗窃罪。盗窃罪是指以不法所有为目的，窃取公私财物数额较大，或者多次窃取公私财物的行为。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制......”另外，根据辽宁省高级人民法院、辽宁省人民检察院、辽宁省公安厅1998年4月10日《关于办理盗窃犯罪案件数额标准的规定》“个人盗窃公私财物价值人民币1000元以上的，为‘数额较大’”。本案中，被告人包某为盗取电缆内的铜丝换钱，将信号电缆砍断5根，并将其中3根盗走，所盗电缆共计长35米，每米价值28元，合计价值980.00元，虽未达到数额较大（1000元）的标准，但根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用若干问题的解释》（1997年11月4日）第三条规定“个人盗窃公私财物价值人民币五百元至二千元以上的，为数额较大”。第六条规定“以破坏性手段盗窃造成公私财产损失，盗窃公私财物数额接近‘数额较大’起点的，可以追究刑事责任。”根据以上法律规定，可以认定被告人包某犯盗窃罪。
综上，被告人包某虽然为盗窃而破坏了铁路交通设施，但因未能造成火车倾覆、毁损的危险，所以不能构成破坏交通设施罪。被告人包某虽然采取破坏性手段造成公私财物损毁，但因其犯罪数额和主观目的不符合故意毁坏财物罪的构成，所以也不能构成故意毁坏财物罪。被告人包某在客观、客体、主观、主体等四个方面都符合盗窃罪的犯罪构成，所以笔者认为本案应定盗窃罪。
新民诉法第五十八条删去了“经人民法院许可的其他公民”可以作为民事诉讼代理人的规定，将民事诉讼委托代理人的范围限缩在律师、基层法律服务工作者、当事人的近亲属或者工作人员以及当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民这三大类中，旨在遏制过去无序的公民代理乱象，规范我国法律服务市场。


因此，新民诉法的实施对于不具有律师执业资格的知识产权代理机构从业人员参与民事诉讼将产生实质性的影响：自此，知识产权代理人代理民事诉讼必须经过有关社会团体推荐。


关于公民代理


公民代理是1991年民诉法规定的委托代理方式之一。按照规定，经法院允许的公民可以作为当事人的委托代理人参与诉讼，旨在弥补当时律师服务市场的不足，便于当事人行使合法权益。因此，依据该民诉法，具有律师执业资格证的知识产权代理人可以以律师身份代理民事诉讼，而不具有律师执业资格证的知识产权代理人则往往以公民代理的方式参与诉讼。


然而，对公民代理人的范围限制，仅仅有《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第六十八条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜做诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。”因此，普通公民是否能够作为公民代理人参与诉讼全凭法院自由裁量。但是，在现在的“陌生人社会”，法院往往无法预先对公民代理人的素质进行全面了解，进而公民代理制度反倒为公民代理的诸多乱象提供了土壤。故从法律服务市场职业化、规范化的角度考虑，毫无规制的公民代理最终必须被取缔。


关于知识产权代理人


相较于律师服务，我国知识产权代理服务发展更为缓慢，地域倾斜性更为严重。同时，三大知识产权代理服务的发展也并不均衡，其中专利代理发展最为完善，而版权代理则最为落后。


1.专利代理人参与诉讼


在专利代理领域，由于专利本身的技术属性，专利代理人发挥着律师所不能发挥的作用。正因为如此，我国要求专利代理人具有工科背景，并通过由国家知识产权局主持的专利代理人资格考试以获取从业资格。根据《专利代理管理办法》，我国专利代理机构和专利代理人受知识产权局的监督与管理，并接受行业协会——中华全国专利代理人协会的规范。因此，专利代理人市场相对规范，专利代理人素质相对较高，其相比于律师对技术问题有更深入的了解。另一方面，他们往往与客户具有长期合作关系，对相关内情更为知悉，并与当事人建立了信赖关系，准许他们以公民代理的身份参与诉讼程序往往有助于诉讼纠纷的解决。故虽然现行《专利代理条例》没有将专利诉讼纳入专利代理机构的业务范畴，但现实中有不少专利代理人参与到专利诉讼程序中，虽然他们不是律师，但法院基本都是默许状态，毕竟他们懂技术又熟悉部分法律，沟通比较顺畅，如果只懂法律但不懂技术，沟通起来会相对困难一些。


2.商标代理人与版权代理人参与诉讼


而在商标代理领域和版权代理领域，独立的商标代理人或者版权代理人在民事诉讼中起到的作用相比于律师则往往有所不及。一方面，商标代理、版权代理相关知识容易被律师所掌握，其业务范围均可由知识产权律师事务所覆盖；另一方面，我国目前商标代理与版权代理行业协会制度尚不健全，准入制度缺失，允许他们不经严格考察即以公民代理的身份参与诉讼，可能不仅难于帮助诉讼纠纷解决，反而造成法律服务市场的混乱。


其中关于商标代理，国务院在2003年发出《国务院关于取消第二批行政审批项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》，其中依据2000年《商标代理管理办法》产生的“商标代理组织审批”与“商标代理人资格核准”行政审批项目被取消，商标代理业务不再设有准入资格。时至2008年，商标代理人的行业协会——隶属于工商行政管理总局直属机构中华商标协会下的商标代理分会登记成立；2012年2月29日，商标代理分会行业准入委员会成立，负责研究商标代理行业准入规则，拟定准入初步方案，试行准入初步措施等相关工作。目前，相关准入规则尚未出台。


另一方面，2010年7月，工商行政管理总局修订并发布《商标代理管理办法》，允许律师事务所直接从事商标代理业务。相应的，为保证律师事务所顺利开展商标代理业务，工商总局与司法部于2012年11月共同出台了更为详细的《律师事务所从事商标代理业务管理办法》。


而版权代理方面，国务院在2004年发出的《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》中，依据《国务院办公厅关于印发新闻出版总署（国家版权局）职能配置内设机构和人员编制规定的通知》（国办发[2001]97号）产生的“涉外版权代理机构设立审批”被取消。目前，我国版权代理人既无行业协会，也没有相关法律与规章规制。


关于有关社会团体


全国人大法工委在对新民诉法第五十八条的释义中写道：有关社会团体推荐的公民也可以作为诉讼代理人。社会团体指依法或经有关部门批准成立的，有章程、有名称、有一定数量成员、有经费来源、有办事机构、有办公地点的非营利性组织。主要包括：人民团体，如工会、妇联、学联、青年团等；社会公益团体，如中国福利基金会、中国红十字会、消费者协会等局部社会公益事业的团体；文艺工作团体，如音乐工作者协会等；学术研究团体，如自然科学工作者协会；行业自律性组织，如专利代理人协会等；宗教团体，如基督教、天主教、佛教等从事宗教活动的团体。


社会团体不是以自己的名义代理诉讼，而是以团体推荐的人的名义作为诉讼代理人。其中行业自律性团体尤其是专利代理人协会被明确列入有关社会团体之中。根据相关文件，专利代理人协会的推荐分为名单推荐和个别推荐两种，前者由中华全国专利代理人协会向最高人民法院以名单方式进行集体推荐，而同时在具体案件中中华全国专利代理人协会也可以向人民法院进行个别推荐。经过推荐的专利代理人，由人民法院审查相关手续和资格，准予以诉讼代理人身份参与民事诉讼。中华商标协会商标代理分会属于商标代理人的行业协会，它同样具有推荐资格。未来版权代理人行业协会如若登记成立，依照新民诉法，亦可推荐优秀版权代理人作为诉讼代理人参与民事诉讼。