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规章制度中的解雇机制构建

甄灵宇


摘要：

　　新法实施后用人单位解除、终止劳动合同的成本增加，难度增大。为使企业成为人员能进能出的活水池，需要在规章制度中构建完善的解雇机制，以实现优胜劣汰的目的。

关键词：规章制度；解雇；解除；劳动合同


　　《劳动合同法》收紧了员工流出用人单位的渠道，如单位终止劳动合同时支付经济补偿金的规定、两个固定期合同后建立无固定期合同的规定、违法解除或终止合同双倍经济补偿的规定等等，这些规定将使劳动用工长期化成为新法实施带来的明显趋势。
　　新法“促进劳动者的就业稳定”①的立法目的大致实现了，但企业却希望建立能进能出的、“充满生机和活力”的、灵活的用工制度，以适应激烈的市场竞争。如何合法地淘汰落后削减冗员、促进组织肌体的新陈代谢，是企业用工面临的较大挑战。规章制度可以在其中发挥重大作用。
　　规章制度可以理解为在企业内部施行的“法律”，发生纠纷时可以作为法院判案依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。但很多企业的规章制度形同摆设，发生纠纷后寻寻觅觅也找不到一条可用的规定。如何挖掘规章制度的潜力，使其在企业“精兵简政”的过程中发挥应有的作用呢？以下分别论述。

一、 规章制度在试用期内解除合同上的构建

　　《劳动合同法》第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的”。试用期本是一个双方相互了解相互选择的期限②。企业需要选择那些适应自己文化符合自己要求的员工，才能组成一个有战斗力的团队，在商场竞争中搏击厮杀。但适应、符合与否，不是看看简历面谈几次就可以确定的。了解需要时间。因此就有了试用期的规定。但试用期也可能被滥用，让试用期成为短期工或打零工一样的“随用随叫”期。因此法律同时要加以限制，只有试用期内“被证明不符合录用条件”的，才可以解除合同。但这样一限制，又让很多企业不知所措，试用期成了“无用”期，试用期内发现不合适的，解除起来困难重重。“试用”设置的初衷似乎被瓦解一空。但这并不都是法律限制的问题，而是企业制度设计不够完善的问题。
不完善之处，在于首先没有事先明确的录用条件，也没有试用期内考核其是否符合条件的制度流程，没有考核，当然也就没法证明了。
　　很多单位规章制度没有事先明确的录用条件，认为即使考察一段时间后发现新员工不合适，也都是主观感觉和判断，难以量化甚至无法言表，无法证明，因此不会被认可。笔者认为这是对法律规定的“录用条件”的误解。法律有规定录用条件必须是客观标准吗？法律有排除符合录用条件与否采取主观判断吗？没有！事实上采取主观判断也是合情合理和必然的。试用期的本意就是要考察这个员工将来能否胜任这个岗位，能否适应企业的文化和氛围，能否组成一个协调配合的团队，这取决于这个员工的能力、意愿、态度和个性，而对这些方面的判断也只能是主观判断，本来就没有客观的衡量标准。人不是机器设备，很难进行性质的检测和数据的测量。因此，主观判断不仅是可以接受的，而且是必须的。在上海劳动保障网www.12333sh.gov.cn公布的某试用期内解除合同的案例中，员工认为“公司提供的考评考核资料大多是各部门的主观意见”，仲裁委则认为“试用期是劳动者在用人单位展示自己工作能力的阶段，……而沟通协调的能力是无法用客观的标准加以衡量的”，最后支持了单位主要以主观考核评价解除员工合同的行为③。
　　因此，企业完全可以根据各岗位的需求侧重将其录用条件划分为工作能力、工作意愿、工作态度等等主观条件，然后对各条件细分，比如对销售等外向型岗位可将工作能力细分为表达能力、人际交往能力、适应压力能力、解决冲突能力等等，并对各个细分的条件提出相应的标准要求，显然这些标准也是主观的标准，比如较强、中等或几分。
　　当然录用条件也不排除象业绩要求、工作效率等较客观的要求，如果能将主观标准转换成客观标准来考核那当然更少争议。
　　接下来要做的就是规定在试用期满前对这些标准进行考核。主观标准也是可以考核的，可以让试用期员工的同事、主管、下级或客户等工作相关人对其进行评价、评分，然后可以规定某岗位的某一标准有1/3人员评价在较好以下的，或评分低于总分的2/3以下的视为不符合录用条件。甚至可以规定其主管具有一票否决权，只要主管一人评分在70分以下的视为不符合录用条件。考评结果为不符合录用条件、需解除合同的，务必保留考评的书面资料，因为解除合同的条件之一是“被证明不符合录用条件”，如果届时发生纠纷而不能证明，则会适用劳动合同法第48的规定，解除无效或双倍支付经济补偿了。
　　另外，如果每个新员工都进行兴师动众的烦琐考评，操作起来不太可行，尤其是对员工众多流动频繁的企业。对此，规章制度也可以规定，是否进行考核可以由主管决定，对表现出色的新员工可以不进行考核直接转正，对主管认为表现不佳的员工则启动考评程序决定取舍。这样的规定并不违法，如果规定出台的程序合法公示充分，发生纠纷时应当会被司法认可的。
　　总之，以不符合录用条件解除合同，被支持的关键是有约在先和合情合理。有事先明确的规章制度，合理的条件要求和考核程序，司法部门没有理由不予认可。

二、规章制度在严重违纪解除合同上的构建

　　《劳动合同法》第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：二）严重违反用人单位的规章制度的。”违纪解除的案例一般都争议较大，具体操作上，单位如果要以劳动者严重违纪为由解除合同的话，还需要确保发生争议能打得赢官司，如果解除合同的决定不被仲裁、法院支持，则又会适用劳动合同法48条的规定，解除无效或双倍支付经济补偿了。
　　违纪解除能被仲裁或法院支持，需要具备几个条件：1、违纪事实有证据证明。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任；2、违纪情形有规章制度条款规定。发生了严重过错事实，但规章制度没有相应规定，包括没有列举涵盖该类行为，或没有规定相应后果，则解除合同仍然是无法可依；3、规章制度产生程序合法。一个规章制度必须经过讨论、提案、协商、公示后才是有效的，才可以作为判案依据；4、规章制度内容合法。内容合法指其规定不违反法律规定，并且具有合理性。
　　规章制度怎样设置，才能保证单位可以合法有效较少风险地解除违纪员工的合同，就需要结合上述条件来逐一考察，具体如下：
　　第一、规章制度设置违纪行为的取证程序。员工发生违纪行为，必须以可存档可重现的方式保留相应的证据。最有效的证据是有员工签字确认的证据。保留的方式包括两种，一是即时取证，如迟到早退的书面打卡记录，卡片上的员工姓名由本人签名；员工对违纪行为的情况说明、保证书或检讨书；公司对违纪行为的处罚公告；以电子邮件或快递方式发送的警告信；现场监控录像、摄像；现场目击者证词等。二是定期取证，如月度考核表中对违纪情形的记载、月度例会中违纪情形的记录、员工述职报告中处罚情况的说明等。以上所有取证材料中，取得员工的书面确认都是最关键的事情。规章制度不仅要有实体性的奖惩规定，还要有程序性的处理规定。就象民法必须有民事诉讼法来配合实施一样。但一般企业规章制度里程序性的规定都太少了。
　　第二、规章制度详尽列举违纪情形和相应后果。规章制度应规定什么样的行为属于严重违纪，其后果是可以解除合同。实践中经常有员工发生严重过错，但规章制度找不到相应规定的尴尬。最严密的办法是首先将严重违纪行为进行定义，其次将违纪情形概括为几类，如破坏公司秩序、违背组织伦理、危害财产安全、损害公司声誉等，再在每中类别里列举具体情形，最后在每种类型里还设置兜底性条款，如“其它扰乱公司秩序的行为”。这样，在过错行为没有具体列举的情况下，可以适用兜底条款，兜底条款也不适用时，可以引用定义条款。此外，规章制度还应设置累加式惩戒制度，即一般违纪的累加可构成严重违纪，可以解除合同。否则，规章制度将对那些大错不犯、小错不断的员工无计可施。这样的规定一般在司法实践中还是会被采纳的④。
　　第三、规章制度应确保其内容合法有效。内容合法的第一个条件是不违反法律的规定。比如“周六固定加班”的规定，有强迫劳动的性质，应属无效。还有“经理层以上无加班费”的规定，违反薪资支付的法律规定，无效。还有比如“员工必须服从工作调整，不得异议”、“不得与同事谈恋爱，否则解除合同”等等，都属无效。值得注意的是，违纪解除规定的合理性也是其有效的前提条件。这一点是很多相关论述都未曾提及的。比如，公司规定“公司内吸烟属于严重违纪，一经发现解除合同”，这样的规定不具有合理性，在实践中一般不会被支持。但也有被支持的案例，如一员工诉某涂料厂劳动纠纷案中，法院认定“作为一个重点消防企业，这一规章制度（抽烟即开除）合理合法，工厂也在生产区多处标示严禁吸烟、严禁明火的标志，……故工厂按这一规章制度，以严重违纪为由作出开除决定并不违法” ⑤，支持的原因仍然是合理性。合理性之所以作为规定有效性的判断依据之一，是因为法律对“严重违反用人单位的规章制度”中的“严重”未曾定义，事实上也无法定义，企业实际状况形形色色，千差万别，只能根据具体情形人为判断违纪是否严重，解除合同的惩罚是否合理。这里就会产生一个矛盾，如果规章制度规定过严，则解除合同发生纠纷后有被认定无效的风险，认定无效意味着解除违法，48条规定的后果不期而至。如有的单位规定三次迟到为严重违纪可以解雇，真的据此解雇的话风险也很大；如果规定过宽，则无法有效彻底的处理违纪员工问题。如有的单位规定一年内旷工15天开除，假如他旷了14天那就得继续忍受。对于这个问题，解决的办法一是累加惩戒，小错积累视为大错；二是普通标准，即采取企业间惯常的普遍的标准；三是关注判例，当地的司法判例基本上代表了仲裁或法院的操作口径，具有相对一致性，并可作为后案裁判的参考依据。

三、规章制度在失职解除合同上的构建

　　劳动合同法第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。劳动部办公厅关于印发《关于若干条文的说明》的通知（劳办发[1994]289号）规定：“本条（《劳动法》第二十五条）中的“重大损害”由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别，故不便对重大损害作统一解释。若由此发生劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。”因此，单位的规章制度有权对“重大损害”进行定义。虽然最终仍须仲裁进行认定，但可以判断，只要单位对重大损失的定义不是过于偏颇，基本都是有效的。单位不应该放弃这个权利。如果规章未作规定的话，损失是否重大只好由仲裁去判断，这将增加了纠纷的不确定性和风险，使单位据此解除合同时缩手缩脚。
　　此外，单位还应将“严重失职”的情形进行定义和列举。以便在员工发生相应行为时“有法可依”。
违纪是不应为而为的过失行为，失职是应为而不为的过失行为，两者具有相关性，因此，关于失职解除的规章制度制定要点，可以参考以上违纪一节。

四、规章制度在不能胜任解除合同上的构建

　　劳动合同法第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
　　适用该条解除合同的关键点是如何证明员工不能胜任工作。所谓不能胜任是指不能完成工作定额、不能达到岗位目标或不能符合岗位要求。不能胜任是一个对比的结果，实际业绩表现达不到目标要求的才是不能胜任。因此，证明不能胜任工作，第一需要有事先明确的工作定额、岗位目标或要求，第二需要有员工实际业绩表现的证据。
　　事先明确的岗位目标要求可以由规章制度直接规定，也可以由规章制度规定其产生的程序，如年终签署下年的责任状、协议确定业绩指标等。
　　公司还需要在规章制度里设置程序将业绩表现以书面化的形式反映出来，如业绩统计表、考评结果表等等，以便与目标要求进行比对，有比对才有结论。
　　但有些岗位是无法进行定量考核的，如行政、文员、接待等等，不象销售员或计件工之类有明确的业绩数额，其工作过程中几乎不会产生任何数据性的信息，无法进行结果的对比，此类岗位如何证明不能胜任工作呢？办法就是主观评价。例如，对一个接待的岗位，其岗位要求只能是热情、礼貌、耐心、端庄等等主观要求，能否胜任也只能进行主观评价。如果在规章制度里设置了完整而公平的评价程序，如对相关人员进行态度和满意度的问卷调查，投诉记录打分，以此进行评价得出不能符合要求，进而以不能胜任工作为由调岗培训等等，是完全合理的，发生纠纷后仲裁没有理由不予支持。
　　在证明不能胜任的问题上，也可以引进末位淘汰，即规章制度规定，在定期考评中排于末位的人员，视为不能胜任本岗位，依目前的司法实践，虽然考核排名末位就直接淘汰出本企业是违法的，但淘汰出本岗位则会被支持，排名末位可进行培训或调岗，新岗位仍然排于末位的，可以解除合同。
江苏省南通市人民政府办公室


市政府办公室关于转发市建设局等部门《南通市预拌砂浆管理办法》的通知

通政办发〔2009〕117号


崇川区、港闸区、通州区人民政府，市经济技术开发区管委会，市各有关部门和单位：

　　市建设局、市经贸委、市公安局、市交通局、市城管局、市环保局、南通质监局《南通市预拌砂浆管理办法》已经市政府同意，现转发给你们，请认真贯彻执行。

　　二○○九年六月二十四日

南通市预拌砂浆管理办法

（市建设局、市经贸委、市公安局、市交通局、市城管局、市环保局、南通质监局 　　2009年6月）

　　第一条 为积极推广预拌砂浆的生产和使用，推进建筑业技术进步和建筑工业化，保证建设工程质量，节约资源，保护和改善环境，根据商务部、公安部、建设部、交通部、国家质检总局、国家环保总局《关于在部分城市限期禁止现场搅拌砂浆工作的通知》（商改发〔2007〕205号）等规定，结合本市实际，制定本办法。

　　第二条 本市市区（崇川区、港闸区、市经济技术开发区，下同）范围内预拌砂浆的生产、销售、运输、使用及其管理活动，适用本办法。

　　本办法所称预拌砂浆，是指由专业生产厂家生产的，用于各种建设工程的砂浆拌和物，包括干拌砂浆和湿拌砂浆。

　　第三条 市建设部门是本市预拌砂浆行业的行政主管部门，其所属散装水泥办公室具体负责预拌砂浆的日常管理和发展规划，并做好预拌砂浆的宣传推广以及对生产企业的扶持工作。

　　市经贸、公安、交通、城管、环保、质监等部门依据各自职责，共同做好预拌砂浆的推广、使用和监督管理工作。

　　第四条 市建设部门应当加强对预拌砂浆生产、使用的标准化管理。已有国家或者行业标准的，可以编制严于国家和行业标准的技术规定；无国家或者行业标准的，应当编制技术规定。

　　第五条 市区建设项目应当按照国家规定使用预拌砂浆，禁止现场搅拌砂浆。

　　第六条 预拌砂浆的生产、运输和使用，应当严格执行江苏省工程建设标准《预拌砂浆技术规程》（DGJ32/J13-2005）等现行标准和规范，并符合环境保护及市容卫生管理规定；生产具有特殊功能要求的特种砂浆，应当执行JG/T230-2007《预拌砂浆》等现行标准和规范或者经标准化行政主管部门备案的企业标准。

　　第七条 新建预拌砂浆生产企业，应当符合城市建设发展需要、行业发展规划、土地政策和环保要求，并按照规定报有关职能部门批准和备案登记。

　　预拌砂浆生产企业进行项目扩建、搬迁的，应当按照规定重新办理有关批准和备案登记手续。

　　第八条 新建的预拌砂浆生产企业应当配备先进的工艺装备和实验检测设备，年设计生产能力不低于10万吨，并建立健全质量保证体系，严格执行标准化管理、工序控制、计量管理和质量检验等方面规定。

　　第九条 预拌砂浆生产企业必须全部使用具备产品生产许可证且符合标准要求的散装水泥。干拌砂浆生产企业的散装发放能力应当达到80%以上。

　　第十条 鼓励预拌砂浆生产企业在保证产品质量的前提下使用粉煤灰、脱硫灰渣和运用钢渣、工业尾矿等一般工业固体废弃物作原料生产预拌砂浆。对使用工业固体废弃物达到一定数量的企业，可给予一定的奖励或者政策优惠。

　　第十一条 预拌砂浆生产企业应当根据有关技术标准、技术规范和合同约定对预拌砂浆进行相关性能的出厂检验，对检验结果进行记录、存档，并对销售的预拌砂浆质量负责。

　　禁止出厂销售经检验质量不合格的预拌砂浆。

　　第十二条 禁止预拌砂浆生产企业向违法建设工程销售预拌砂浆。

　　第十三条 预拌砂浆生产企业应当配备专用车辆用于运输预拌砂浆，并采取防渗防漏等措施，保证预拌砂浆运输车辆车况良好和车容整洁，不得带泥出场和抛洒滴漏，禁止随地冲洗运输车辆。

　　预拌砂浆运输车辆应当按规定办理市区通行、营运等有关审批手续。

　　第十四条 预拌砂浆生产企业应当按国家和省有关规定，定期向市散装水泥办公室报送统计报表等相关资料。

　　第十五条 按规定使用预拌砂浆的建设工程，必须在设计概算和编制预算时，注明预拌砂浆的使用量和相关要求；属于招标的工程项目，必须在招标文件上对预拌砂浆的使用予以明确。

　　第十六条 预拌砂浆使用单位应当向经过省散装水泥办公室备案登记的企业购买预拌砂浆。使用干拌砂浆的工程项目，应当全部使用散装干拌砂浆。

　　第十七条 施工单位应当保证施工现场道路平整、畅通，为预拌砂浆的运输、使用提供照明、水源设施、储存池、砂浆储存罐的存放位置等必要条件。

　　第十八条 施工单位应当配备必要的人员和设备，对进场的每一车（批）预拌砂浆进行验收，查验其出厂检验合格资料，有关验收资料应当存档备查；对按规定需要进行留样检验的项目，应当实行见证取样送检。

　　禁止使用未经验收或者验收不合格的预拌砂浆；已使用的，应当采取补救措施直至拆除。

　　第十九条 施工单位应当严格按照预拌砂浆相关技术标准、规范进行施工，不得实施擅自改变预拌砂浆的水灰比等可能严重影响预拌砂浆性能的行为，并对预拌砂浆的施工及养护质量负责。

　　第二十条 监理单位应当对施工单位使用预拌砂浆的情况进行监督，发现违反规定现场搅拌砂浆或者使用不合格砂浆的，应当予以制止；无法制止的，应当及时向市建设部门报告。

　　第二十一条 市建设、质监部门应当依法对预拌砂浆生产企业的产品质量进行抽查，抽查结果及时在门户网站或者有关媒体上公布。

　　第二十二条 建设工程竣工后3个月内，建设单位应当向市散装水泥办公室出具使用预拌砂浆的原始发票，市散装水泥办公室结合有关规定，办理散装水泥专项资金退还手续。

　　第二十三条 对按规定使用预拌砂浆的工程项目，在工程评优过程中可给予适当加分；对未按照规定使用预拌砂浆的工程项目，不得参加各类工程评优活动，预收的散装水泥专项资金不予退还。

　　预拌砂浆实际使用量低于该工程项目应当使用的部分，视为现场搅拌（不含经评估和批准后确需进行现场搅拌部分），预收的散装水泥专项资金不予退还。

　　第二十四条 违反规定擅自在施工现场搅拌砂浆的，以及违反生产销售、产品质量、产品运输、环境保护、市容环境卫生等规定的，由市建设、质监等行政主管部门依据相关法律法规，责令其限期改正，并依法给予行政处罚。

　　第二十五条 市建设等行政管理部门及其工作人员有玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊或者有其他渎职、失职行为的，对分管领导及其直接责任人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第二十六条 本办法自二○○九年七月一日起施行。