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福建省动物防疫和动物产品安全管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 20:04:45  浏览:9712   来源:法律资料网
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福建省动物防疫和动物产品安全管理办法

福建省人民政府


福建省动物防疫和动物产品安全管理办法

省政府令第71号

福建省人民政府令
第 71 号

  《福建省动物防疫和动物产品安全管理办法》已经2002年1月7日省人民政府第37次常务会议通过,现予以公布施行。

省 长 习近平
二○○二年一月十五日


福建省动物防疫和动物产品安全管理办法

第一章 总 则

  第一条 为了加强动物防疫和动物产品安全工作的管理,预防、 控制和扑灭动物疫病,促进养殖业发展,保护人体健康,根据《中华人民共和国动物防疫法》(以下简称《动物 防疫法》)和其他有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 凡在本省行政区域内从事饲养、经营动物和生产、经营动物产品以及开展其他可能引起动物疫病传播或者与动物防疫、动物产品安全有关的活动的单位和个人,必须遵守本办法。

  进出境动物、动物产品的检疫,由国家有关部门依法负责。

  第三条 本办法所称动物产品是指动物的生皮、原毛、精液、胚胎、种蛋以及未经熟制的肉品、鲜奶、脂、脏器、血液、绒、骨、角、头、蹄等。

  本办法所称动物产品安全是指控制动物、动物产品中的农药、抗生素、毒素、生长激素、重金属等有害物质残留量。

  本办法所称动物防疫包括动物疫病预防、控制、扑灭和对动物、动物产品的饲养、屠 宰、加工、贮藏、运输、购销等环节的检疫。

  第四条 对动物疫病和动物产品安全实行预防为主的方针。

  第五条 省人民政府畜牧兽医行政管理部门主管全省动物防疫和动物产品安全工作。各 市、县(区)人民政府畜牧兽医行政管理部门主管本行政区域内的动物防疫和动物产品安全工作。

  县级以上人民政府所属动物防疫监督机构实施动物防疫、动物防疫监督和动物产品安全监控。

  县级以上人民政府公安、卫生、交通、商品流通、工商、林业等有关部门按照各自的职责分工,配合做好动物防疫和动物产品安全工作。

  第六条 各级人民政府应当采取措施,预防和扑灭严重危害养殖业生产和人体健康的动物疫病,加强对动物防疫和动物产品安全工作的领导。

  动物防疫和动物产品安全经费应纳入各级财政预算,专款专用。

  第七条 各级人民政府或者县级以上人民政府畜牧兽医行政管理部门,应对在动物防疫、动物产品安全工作以及在动物防疫科学研究中做出突出成绩和贡献的单位和个人,给予表彰和奖励。

第二章 动物疫病的预防

  第八条 动物防疫监督机构应当对本辖区的动物疫情进行监测,并将监测结果逐级上报。

  乡(镇)动物防疫组织应当在动物防疫监督机构的指导下,组织做好动物疫病的预防工作。

  第九条 动物防疫监督机构应当按照国家划分的一、二、三类动物病和本省重点管理的动物疫病实施管理。

  本省重点管理的动物疫病的病种名录由省人民政府畜牧兽医行政管理部门规定并公布。

  预防动物疫病所需的兽用生物制品,应列入防疫计划,由动物防疫监督机构实行专渠道供应。

  第十条 对严重危害养殖业生产和人体健康的动物疫病实行计划免疫制度,实施强制免疫。实施强制免疫以外的动物疫病的预防,由县级以上人民政府畜牧兽医行政管理部门制定计划,报同级人民政府批准后公布实施。

  对实施强制免疫后的动物,由动物防疫监督机构出具免疫证明或免疫标志。免疫证明和标志不得转让、涂改、伪造。

  第十一条 饲养、经营动物和生产、经营动物产品的单位和个人,应当依照国家和本省有关规定做好动物疫病的计划免疫、预防工作,并接受动物防疫监督机构的监测、监督。

  为防止动物疫病传播,在区域性重大动物疫病流行期间,需从县境外调入与该类动物疫病传 播相关的动物、动物产品的,调运人应当事先向调入地动物防疫监督机构提出调入申请,经批准并取得准调证明后方可调入。

  动物防疫监督机构应当在接到申请之日起1个工作日内予以批准并出具准调证明。不予批准的,必须说明理由。

  第十二条 运输动物和动物产品的运载工具、垫料、包装物在 装前卸后,承运单位或个人须向动物防疫监督机构申报消毒。动物防疫监督机构实施消毒后,出具消毒证明。

  运输途中不准宰杀、销售、抛弃染疫、病死或死因不明的动物。患病、死亡的动 物及其 排泄物、垫料、包装物,必须在指定站点或到达站点卸下,并在当地动物防疫监督机构监督下进行无害化处理。

  前两款规定的消毒、处理费用由当事人承担。

  第十三条 禁止经营下列动物和动物产品:

  (一)封锁疫点、疫区内与所发生动物疫病有关的;

  (二)疫点、疫区内易感染的;

  (三)依法应检疫而未经检疫的;

  (四)检疫不合格的;

   (五)染疫的;

   (六)病死或死因不明的;

  (七)其他不符合国家有关动物防疫规定的。

第三章 动物疫病的控制和扑灭

  第十四条 县级以上人民政府畜牧兽医行政管理部门,应制定重大动物疫情控制应急预案,报同级人民政府批准后实施。

  第十五条 任何单位或个人发现患有疫病或者疑似疫病的动物和动物产品,必须立即向当地动物防疫监督机构或乡(镇)动物防疫组织报告。动物防疫监督机构或乡(镇)动物防疫组织接到疫情报告后,应当迅速采取措施,并按规定逐级上报疫情。

  任何单位或个人不得隐瞒、谎报、阻碍他人报告动物疫情。

  第十六条 发生重大动物疫情时,当地县级以上人民政府畜牧 兽医行政管理部门应立即派人到现场,划定疫点、疫区、受威胁区,采集病料,调查疫源,及时报请同级人民政府依法决定对疫点、疫区实行封锁。同级人民政府应在24小时内作出决定,发布封锁令,并通报毗邻地区和有关部门。

  县级以上人民政府应立即组织畜牧兽医、公安、卫生、工商、商品流通、交通、 林业等有关部门和单位采取相应的封锁、隔离、扑杀、销毁、消毒、紧急免疫接种等强制性控制、扑灭措施,迅速控制扑灭疫情。

  疫区范围涉及两个以上行政区域的,由有关行政区域共同的上一级人民政府决定 对疫区实行封锁,或者由各有关行政区域的上一级人民政府共同决定对疫区实行封锁。

  第十七条 封锁的疫点必须采取下列措施:

  (一)对染疫、疑似染疫、病死动物及易感染的同群动物,县级以上人民政府组织畜牧兽医、公安、卫生、工商、交通等有关部门和单位采取扑杀、销毁或其它无害化处理等措施,货主和有关人员应予配合,不得拒绝;

  (二)禁止染疫、疑似染疫、易感染的动物、动物产品流出疫点,禁止非疫点的动物进入疫点,并根据扑灭动物疫病的需要对出入疫点的人员、运输工具及有关物品进行消毒和严格控制。

  (三)疫点内的动物运载工具、用具、圈舍、场地以及动物排泄物、垫料、受污染的物品必须在动物防疫监督机构的监督下进行消毒和无害化处理;

  (四)停止动物、动物产品经营活动。

  第十八条 封锁的疫区必须采取下列措施:

  (一)对染疫、病死动物,依照本办法第十七条第(一)项规定处理;

  (二)对疑似染疫的动物进行隔离,确诊后根据动物疫病种类分类,进行扑杀或治疗;

  (三)禁止易感染的动物出入和动物产品运出。出入疫区的交通要道设立临时性防疫消毒点,并根据扑灭动物疫病的需要,对出入人员、运输工具及有关物品进行消毒;

  (四)对易感染的饲养动物,应进行监测,紧急免疫接种,并圈养或在指定地点放养,役用动物限制在疫区内使用;

  (五)停止易感染动物和动物产品的经营活动。

  第十九条 受威胁区必须采取下列措施:

  (一)当地人民政府应组织有关单位和个人对易感染的动物采取预防性措施;

  (二)动物防疫监督机构和乡(镇)动物防疫组织应监视动物疫情动态;

  (三)发生人畜共患疫病时,受威胁区的畜牧兽医行政管理部门应与卫生行政管理部门及有关单位互相通报疫情;

  (四)畜牧兽医行政管理部门、卫生行政管理部门及有关单位按照各自的职责采取控制、扑灭动物疫情措施。

  第二十条 疫点、疫区内最后一头染疫、疑似染疫的动物扑杀或痊愈后,经过该疫病一个潜伏期以上的监测,未再出现染疫动物,经县级以上人民政府畜牧兽医行政管理部门检查合格后,报原发布封锁令的人民政府宣布解除封锁,并通报毗邻地区和有关部门,同时报上一级人民政府备案。

第四章 动物和动物产品的检疫

  第二十一条 动物防疫监督机构按照国家标准、 行业标准、地方标准、检疫管理办法和检疫对象,依法对动物、动物产品实施检疫。

  第二十二条 动物防疫监督机构的动物检疫员,应当经设区的市人民政府畜牧兽医行政管理部门组织考核合格,取得相应的资格证书后,方可上岗实施检疫。

  动物检疫员应当按照检疫规程对动物、动物产品实施检疫,并对检疫结果负责。 有关单位和个人不得拒绝和阻挠动物检疫员依法履行职务。

  第二十三条 动物、动物产品检疫实行报检制度。动物、动物产品在运离饲养、经营地之前,饲养、经营者必须向所在地动物防疫监督机构或其派驻的动物检疫员申报检疫。

  动物检疫员应当在接到申报之时起12小时内到场实施检疫。

  动物凭检疫证明出售、屠宰、运输、参展、演出和比赛。动物产品凭检疫证明、验讫 标志出售、运输、加工,涉及野生动物保护管理的,还应按有关法律的规定办理其它手续。

  检疫证明、检疫验讫印章和标志不得转让、伪造。检疫证明填写内容不得涂改。

  第二十四条 屠宰厂(场、点)、肉类联合加工厂的动物产品检疫由动物防疫监督机构实施。

  进入屠宰厂(场、点)、肉类联合加工厂屠宰的生猪等动物,应具有合法有效的检疫证明,经驻厂(场、点)动物检疫员验证复查合格后,方可进入厂(场、点)屠宰。

  第二十五条 农民个人自宰自食的生猪等动物,在屠宰前应向当地动物防疫监督机构或其派驻乡(镇)的动物检疫员申报检疫,检疫员应到现场检疫,检疫合格后方可屠宰。

  第二十六条 经检疫合格的动物、动物产品,由动物防疫监督机构出具检疫证明,动物产品必须加盖或加封验讫标志。检疫不合格的,由货主在动物检疫员监督下,作防疫消毒和无害化处理;无法作无害化处理的,予以销毁。

  动物防疫监督机构除按照国务院及省人民政府财政、物价行政管理部门的规定收取检疫费、消毒费外,不得加收其他费用,也不得重复收费。

第五章 动物产品安全的监控

  第二十七条 鼓励、支持动物产品安全的科学研究,推广先进的科学研究成果,普及动物产品安全的科学知识,提高动物产品安全的监控水平。

  第二十八条 饲养动物的单位和个人应严格按照国家有关兽药、饲料添加剂安全使用规定使用兽药、饲料添加剂。动物饲养场应对动物饲养中所使用的兽药、饲料添加剂进行详细记录。

  动物产品安全检测不合格的,动物由货主在动物防疫监督机构监督下,续养一个周期,经检 测合格后方可出售;动物产品由货主在动物防疫监督机构监督下,作无害化处理,无法作无害化处理的,予以销毁。

  第二十九条 动物防疫监督机构按照国家标准、行业标准、地方标准、动物产品安全检测管理办法和检测对象,依法实施动物产品安全检测。

  第三十条 禁止屠宰、加工、贮藏、购销动物产品安全不符合国家及省有关标准的动物、动物产品。

第六章 动物防疫监督

  第三十一条 动物防疫监督机构执行监督检查时,可进入饲养、经营动物和生产、经营动物产品的场所进行采样、留验、抽检,有关单位和个人应予以协助和配合,不得拒绝、阻挠。

  第三十二条 动物防疫监督机构执行动物防疫监督任务时,发现动物、动物产品未按规定进行免疫、消毒、检疫、动物产品安全检测以及证明逾期、证物不符的,应进行免疫、补充消毒、补检或重检;发现染疫或疑似染疫的动物和动物产品的,应进行隔离、封存和无害化处理。

  隔离、封存和无害化处理所需费用由货主承担。

  任何单位和个人不得为从事屠宰、加工、贮存、购销染疫或疑似染疫的动物和动物产品提供场所。

  第三十三条 为控制、扑灭重大动物疫情,动物防疫监督机构可以派员参加当地依法设 立的公安、交通、林业现有的检查站执行监督检查任务,公安、交通、林业检查站应当给予配合,提供便利条件;必要时,经省人民政府批准,可以设立临时性的动物防疫监督检查站,执行动物防疫监督检查任务。

  第三十四条 动物饲养场、贮存场所、屠宰厂(场、点)、肉类联合加工厂和动物产品 冷藏场所等单位,从事动物饲养、经营和动物产品生产、经营活动,应当取得县级以上人民政府畜牧兽医行政管理部门颁发的动物防疫合格证,并接受监督检查。

  第三十五条 从事动物诊疗活动,必须取得县级以上人民政府畜牧兽医行政管理部门审核发放的动物诊疗许可证。

  患有人畜共患传染病的人员不得直接从事动物诊疗及动物饲养、经营和动物产品生产 、经营活动。

第七章 罚 则

  第三十六条 违反本办法第十一条第一款规定,拒不接受强制免疫计划及消毒的,由动物防疫监督机构代执行,所需费用由违法行为人负责,可并处100元以上1000元以下的罚款。

  第三十七条 违反本办法第十一条第二款规定,对未经调入地动物防疫监督机构批准,从县境外调入动物、动物产品的,由动物防疫监督机构给予警告,对调入的动物、动物产品进行隔离、封存和处理,无条件隔离、封存的,进行无害化处理,费用由违法行为人承担,并可处3000元以上3万元以下的罚款。

  第三十八条 违反本办法第十二条第二款规定的,由动物防疫监督机构责令其停止违法行为,立即采取措施追回不按规定处置的动物、动物产品,可并处2000元以上3万元以下的罚款;造成损失的,依法承担赔偿责任。

  第三十九条 违反本办法规定,经营第十三条(一)、(二)、(四)、(五)、( 六)、 (七)项动物、动物产品的,由动物防疫监督机构责令停止经营,立即采取措施,收回已售出的动物、动物产品,没收违法所得及未售出的动物和动物产品;情节严重的,可并处违法所得五倍以下的罚款;没有违法所得的,可并处1000元以上5000元以下罚款。

  第四十条 违反本办法第十条第二款、第二十三条第四款规定,转让、伪造、涂改动物免疫、检疫证、章、标志的,由动物防疫监督机构按照《动物防疫法》第五十一条规定处罚。

  第四十一条 违反本办法规定,不按规定报检或经营依法应当检疫而没有检疫证明的动物、动物产品的,由动物防疫监督机构责令停止经营,没收违法所得,可并处100元以上1万元以下的罚款。对未售出的动物、动物产品,依照《动物防疫法》第三十八条和第四十一条第二款的规定处理。

  第四十二条 违反本办法第二十八条第一款规定,动物饲养者不按照规定做好兽药、饲料添加剂使用记录的,由动物防疫监督机构给予警告,可并处500元以上2000元以下的罚款 。

  第四十三条 违法本办法第三十条规定,屠宰、加工、贮藏、购销动物产品安全不符合国家及省有关标准的动物、动物产品的,由动物防疫监督机构责令改正,立即采取措施,收回已售出的动物、动物产品,可并处500元以上3万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第四十四条 违反本办法第三十二条第三款规定,为从事屠宰、加工、贮存、购销染疫或疑似染疫的动物和动物产品提供场所的,由动物防疫监督机构给予警告,可并处1000元以上5000元以下的罚款。

  第四十五条 违反本办法第三十四条规定,未取得动物防疫合格证而从事动物饲养、经营和动物产品生产、经营活动的,由动物防疫监督机构给予警告,责令改正,可并处1000元 以上3万元以下的罚款。

  第四十六条 违反本办法第三十五条规定,对未取得动物诊疗许可证进行动物诊疗活动或违法进行动物诊疗活动的,由动物防疫监督机构责令停止动物诊疗活动,并处5000元以上3万元以下的罚款;对已取得动物诊疗许可证而违法进行动物诊疗活动,情节严重的,由动物防疫监督机构提请同级人民政府畜牧兽医行政管理部门依法吊销动物诊疗许可证。

  第四十七条 动物防疫监督机构的工作人员有下列行为之一的,由其所在单位或者上级主管机关依法给予行政处分或撤销动物检疫员资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一) 隐瞒和延误疫情报告的;

  (二) 未在规定的期限内审核调运申报或未在规定的时间内到场检疫的;

  (三)不按国家和省规定的检疫规程进行检疫,造成漏检、误检的;

  (四)出具虚假检疫报告的;

  (五)出售、转让或者私自交付他人管理和使用动物检疫证、章、标志的;

  (六)滥用职权,玩忽职守、徇私舞弊,索贿受贿的。

  因前款规定的违法行为给有关当事人造成损害的,动物防疫监督机构应依法承担相应的赔偿责任。

第八章 附 则

  第四十八条 本办法自公布之日起施行。



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无效担保民事责任的裁量



作者:彭箭 江西省吉水县人民法院



内容提要:无效民事责任属缔约过失责任,它区别于侵权责任与契约责任,现行法律对无效担保合同民事责任的归责采比较过失责任相抵原则,比较过失责任相抵在确定无效担保民事责任中存在许多问题。由于担保合同中担保行为的无偿性,法律对其应有特别的保护,该保护应延伸到无效归责赔偿方面,且担保合同属从合同,其无效赔偿责任也具有附从性、补充性,为此,借鉴有限制的比较过失规则裁量无效担保民事责任具有可行性及合理性。

关键词:担保无效、缔约过失责任、比较过失、限制比较过失

无效担保是指担保合同因缺乏法定生效要件而被人民法院或仲裁机构确认为无效。担保合同被确认为无效后,不产生担保责任,但并不是不产生其他任何责任。目前理论上较为一致的观点认为无效担保合同的民事责任属缔约过失责任。所谓缔约过失责任是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务,而致另一方的信赖利益的损失,并应承担损害赔偿责任。此后,这一理论扩充和发展至合同无效或撤销的情形。但担保合同的无效在实践中不仅仅因一方违背诚信原则所产生的义务,而往往是双方的混合过错所产生的无效,而且担保合同从属于其所担保的主合同,故其缔约过失责任的归责规则与赔偿范围有其特殊性。

一、我国现行法律对担保无效民事责任的规定。

我国《担保法》第5条第2款规定:担保合同被确认为无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。为了弥补该条法律规定内容的单薄性,增强实践中的可操作性,最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释对无效担保的民事责任作了比较详细的规定,其中一般性规定有:如第7条规定,主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人,担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。第8条规定:主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。此外,还有些特殊条文的规定,如第4条规定:董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定,以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外,债务人,担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。第18条规定:企业法人的职能部门提供保证的,保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的,因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门,因此,造成的损失可参照担保法第5条第二款的规定和第29条的规定处理。第56条第2款规定,法律规定登记生效的抵押合同,抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的,抵押人应承担赔偿责任。

上述法律解释除了几条特殊条文规定排除债权人请求担保人赔偿权利的情况及明确规定担保人在故意的情况下承担赔偿责任外,其一般性的规定对债权人、债务人,担保人的过错等同对待,实行过失相抵原则,即对各方当事人的过错,两相较量,责任相抵以确定责任的有无及范围。由于担保职能在于促进资金融通、保障债权的实现,故该原则在确定无效担保民事责任中也特别强调了对债权的保护,却忽略了担保人信赖利益等的保护。

二、现行法律在确定无效担保赔偿责任中的主要问题。

1、现行法律所采的比较过失责任相抵规则非常复杂,确定过错比例困难,管理成本太高。比较过失,就是要求当事人按照与其过失相适的比例承担损害赔偿,并实行责任相抵,在赔偿权利人也存在过错的情况下,减轻、免除赔偿义务人的赔偿责任。但毕竟过错属一种主观意志状态,是抽象的事实,由于受前苏联民法主观过错说的影响,也没有具体衡量过失的客观标准。再加上过错在客观现实中表现出纷繁的形态,其有单纯的过错形式,更有混合过错形式,而对于混合过错形式,又有多种具体结合形式,如果把过失行为再细分,另外再考虑到担保人的行为和债权人的行为作用的先后顺序或是否存在意思联络的情形,情况更为复杂。由于我国过错责任理论研究不够深入,过失责任也仅有疏忽大意的过失和过于自信的过失之分,而没有划分过失等级,所以在实践中要确定双方之间的过错比例是非常困难的事情,尤其是当事人之间从事的不是同一种行为的时候,就当事人之间的过错比例达成一致意见恐怕就更难,人们不得不浪费大量的精力,求证一切可能的因素,并采自由心证原则,以划分各方当事人的过错比例,两相较量。所以,尽管最高院关于适用担保法的解释规定了无效担保人在混合过错下赔偿额不超过债权人的经济损失的二分之一或三分之一,但是这仍然是一个上限规定,具体比例金额仍然是困扰人们的自由裁量的范围,实践处理中意见有别、结果各异。这样复杂的价格体系,带来巨大的管理成本,效率较低,这也是普通法庭在传统上拒绝此规则的原因。当然,如果这样高昂的代价能够换来公平离我们较近一些,或许也是值得的。但到目前为此,还没有这一方面具有说服力的实证分析。

2、现行法律比较过失责任相抵规则没有发挥最佳预防的激励机制。

好的责任归责原则,应当能够产生一种激励,在这样的激励之下,各方当事人自然地投入适当的预防,以免损失的发生。比较过失规则,一般来说,加害人存在采取最佳预防的激励。但是,对于受害人而言,只有他预期加害人会采取最佳预防,从而有可能将损失转移到自己身上,他才有动力采取最佳预防。如果他做出相反的判断,他就可能不去预防或者不去投入最佳的预防,尽管很多情况下受害人的预防成本可能会是最低的。所以说比较过失责任相抵规则可能会大大削弱责任机制对当事人的激励作用,它可能使当事人双方都心存侥幸,从而使损失的发生率大大提高。特别是作为促进资金融通,保障债权实现的担保合同,债权人一方单纯地享有接受担保权益的利益,而不给付任何对价,其属于管理自己债权的行为,理应尽到善良管理人的充分注意,以预防无效担保的发生,即其预防担保无效的激励因素最大,但由于比较过失相抵规则,它可能使投机的“担保权人”获得不应当有的赔偿,甚至超过有效担保合同履行利益的赔偿,在这种责任机制下债权人没有预防担保无效的激励,其总是心存侥幸,甚至于对担保是否有效认为无关紧要。这种归责规则无法发挥激励债权人预防无效担保的机制,尽管债权人的预防往往是最有效的,成本最低的。同时,担保人签订担保合同之时,其更未预见到无效赔偿责任的承担,故其往往是麻痹大意,以致无效担保合同常有发生。

3、现行法律比较过失责任相抵规则有可能使无效担保赔偿责任超过有效担保合同的履行责任,有违缔约过失责任理论的赔偿范围的限制。缔约过失责任和民法通则规定的无效民事行为所致责任后果决定,担保无效赔偿范围只能是债权人相信保证合同有效但实际上却无效所受的损失的赔偿,即信赖利益的赔偿。信赖利益的损失较难确定,在德国法上有“信赖利益不得超过履行利益”之原则,即不得超过信赖人因法律行为有效所可得的利益。许多大陆法国家的民法规定,信赖利益的赔偿原则上不能超出履行利益。我们认为,这一原则具有一定的合理性。担保合同被确认为无效后,其赔偿的范围根据最高院关于适用担保法的解释第7条、第8条规定,为主合同债务人不能清偿额。但是,保证合同虽属从合同,其也有自己独立的内容,如合同有约定担保债权的范围,抵押合同、质押合同中有抵押物、质物的实际价值及约定的担保债权的范围等属于担保从合同的内容,当该些内容与主合同债权范围不相一致,即约定担保金额小于主合同债权范围或抵押物,质物价值小于主合同债权范围时,无效担保人的赔偿范围就很可能超过履行担保合同的担保责任。比如A银行向B提供10万元贷款,C以其享有的集体土地使用权(其实际价值为2万元)。为该笔贷款与A签订了抵押担保合同。后因B无力清偿A银行的贷款及其利息,A银行要求C承担无效担保的赔偿责任。本案中按现行法律的过失相抵原则,A与C对担保无效都有过错,如前所述,对其各自的过错很难作详实的划分,实践中一般按各自50%的过错划定,在这个过错比例下,根据A的经济损失为10万元,则C应承担此损失的50%的责任即赔偿A 5万元的损失,其余50%的损失由A自行承担。但A与C签订的抵押担保合同有效履行金额仅为2万元,其结果造成无效赔偿责任超过了有效合同的履行责任,也大大超过担保人可预见的损失,不利于无效担保人正当权益的保护。此外,由于担保合同无效,以致于无效担保人在承担无效赔偿责任时,无法依据法律规定的担保责任期间或先诉抗辩权等理由在赔偿时进行抗辩,这实质上也造成了担保无效的赔偿责任将可能超出担保合同的履行责任,这与无效民事行为人赔偿信其有效的相对人信赖利益损失的缔约过失责任理论中信赖利益不得超出履行利益的理论相违背。

4、现行法律比较过失责任相抵归责结果存在与立法初衷不协调情形。

对合同主体作适当限制是各国立法之通例,我国《担保法》基于对社会公共秩序和债权人的利益的考虑,为了保证担保主体能够真正以自己的名义、能力承担担保责任,对担保主体资格作了一定的限制,违反该法律限制的担保合同无效。如法律规定,行政机关不得为保证人,学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人,企业法人的分支机构、职能部门未经授权不得为保证人等。无效担保合同的担保人不承担担保责任,但在现行法律比较过失责任相抵归责结果下,要求担保人与债权人一样具有预防担保无效的充分注意义务,否则将承担赔偿责任,而其赔偿责任的承担与担保法限制其作为担保主体,主要考虑到该些主体承担责任的能力有限的立法初衷不协调,这就造成法律因为主体没有能力或不能以自己的名义承担担保责任而限制其作为担保主体,但归责结果却又要求该些主体承担赔偿责任的循环中。如理论界就一直对行政机关是否应对无效担保合同承担赔偿责任存在争议,按当前我国法律所采的比较过失责任相抵规则认为,行政机关与债权人都应知法律的限制性规定,其对担保无效都有过错,行政机关应与债权人共同承担责任,但由此产生一系列矛盾,因为行政机关的主要职能是行政管理职能,其资金来源于财政,要求其承担赔偿责任,必将占用社会管理资金,结果虽然保障了债权,但影响了行政机关行使社会管理职能,影响社会公共利益,并实质上造成由国家财政承担赔偿责任的结果。虽有人主张利用预算外资金进行赔偿,但如果没有预算外的资金又将如何?无论如何,该归责原则从法律的源头上制造了法律白条的现象,与立法初衷相违。笔者认为,有必要对现行归责原则进行改进,一定范围内限制债权人请求担保人赔偿的权利。

比较过失规则在逻辑上以其公平著称,但在实践中由于其管理成本太高,特别是人们对于过失比例的确定总是存在分歧,导致规则与公平的实现存在一定的差距。在英美法上,过失加受害人的过失规则在过去二百多年的时间里,不仅仅一直是习惯法国家占统治地位的过失类型,而且一直是这些国家中占统治地位的侵权责任规则,该规则是指只要受害人存在过失,其将丧失向侵害人请求赔偿的权利。近年来,为避免受害人过失轻微而承担过重的责任,该规则也有所发展,其中有限制的比较过失规则是迄今为止最为流行的比较过失类型。该规则有两种类型:“威斯康星规则”、“新罕布什尔规则”,按照“威斯康星规则”,若原告的过失大于或者等于被告的过失,则禁止其索赔;按照“新罕布什尔规则”,只有原告的过失大于被告的过失时,才禁止其索赔。该两种类型都对原告方的主观注意义务要求严格,从而对被告方形成了特殊的保护。当然,有限制的比较过失规则在理论上会牺牲一定的公平,但实践中追求绝对的公平是不可能的,且该规则简单,社会管理成本低,有利于激励受损方积极预防损失发生的可能,这也就在宏观上追求了社会效益的最大化。在英美法上,侵权责任规则尚且有采用限制比较过失规则的现实性,而我们所谓的缔约过失责任系在本不存在权利义务关系的主体间,基于诚信原则与衡平观念,为保护交易安全所课的特别责任,特别是对于提供无偿的担保行为,因其行为的无偿性,附从性,故对无效担保人归责时对其主观注意义务要求应有所减轻,这些都为无效担保赔偿的归责运用比较的方法学习、借鉴英美法上限制比较过失规则提供了理论基础,该规则的借鉴将极大地丰富我国过错责任归责原则,增强预防无效行为的激励机制,同时增加法律的明确性,预测性,并进一步规范法官的自由裁量权。

三、无效担保民事责任裁量借鉴限制比较过失规则的可行性

(一)担保合同的特殊性为限制比较过失规则适用提供了理论上的可行性。

1、从其内容上来看,担保合同属单务、无偿合同,根据合同双方权利义务有无关联性,可将合同分为双务、单务合同。担保合同中,担保人只承担担保义务而没有实体上的权利,债权人只享有担保责任请求权而不对担保人承担义务,属单务合同。担保合同也是无偿合同,根据合同的权利有无对价,分为有偿与无偿合同。担保合同中债权人享有担保责任请求权而不必向担保人偿付代价,为无偿合同。至于债务人出于感激或友善心理可能给予保证人一定酬金或好处,由于债务人不是保证合同当事人,债务人与保证人之间系一种委托关系,与保证合同关系无关,不影响其合同的无偿性。在大多数无偿行为中,法律对无偿给予财产或无偿为他人工作的一方所要求的注意有所减轻,对有偿善意取得的保护甚于对无偿善意取得的保护。如我国《合同法》规定无偿行为人仅对自己的故意或重大过失所造成的损失承担责任,《合同法》第18条规定:因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损,灭失的,赠与人应当承担赔偿责任;第19条规定:赠与的财产有瑕疵的,赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任;第374条规定,保管是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任;第406条规定:无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。当因为是基于好意或不情之请,与债权人成立保证合同时,未获得对价,保证人经常为经济上的弱者,此种类型的保证,世界许多国家和地区均有保护保证人的法律规定。莫德斯丁在研究比较了大量史料后认为,古典法是按照下列方法来确定契约当事人责任的:如果债权人享有全部契约利益,那么债务人的责任止于故意(如委托契约和寄托契约);如果债务人享有全部契约利益,那么债务人要尽最勤俭注意的义务(如使用借贷契约);如果契约双方当事人分享契约利益,那么债务人要就过失承担责任。这就是罗马人基于公平善良理念巧妙地适用利益原则维护缔约当事人之间的利益均衡。正由于无偿、单务行为合同内的主观注意义务有所减轻,所以在其因主观过错造成的合同无效的归责时,对无偿、单务行为人的注意义务也应有所减轻,法律也应给予特别的保护,现行法律比较过失责任相抵规则无法满足给予特别的保护这一需要,而有限制比较过失规则对赔偿请求人的注意义务要求严格,从而形成对赔偿义务人的特别保护,这就对借鉴限制比较过失规则裁量无效担保责任提出了客观要求。

2、担保合同的附从性

担保合同为从合同,其产生、效力及其终止都从属于担保的主合同,其合同责任也具有补偿性与顺序性,主合同履行完毕,主合同终止,从合同不需要履行也终止;只有当主合同履行遇有障碍,担保合同才补充履行。无效担保人的赔偿责任也同样具有补偿性、顺序性,担保合同被确认为无效后,无效担保人赔偿债权人的信赖利益的损失范围为主合同债权人的经济损失,该损失属主合同的损失,其与主合同债务人履行能力及其信用直接有关,故其首要的、最终的责任承担者应为债务人;当主合同已适当全面履行的时候,债权人不存在损失,无效担保赔偿也不复存在,只有主合同债务人不能清偿时,无效担保人才承担赔偿责任,其对损失的造成是间接的,责任也具有补充性。为此,对于无效“担保人”承担此损失的赔偿责任,在主观过错上要求与主合同债权人、债务人等同起来,实行责任相抵,未免过于苛刻。而比较过失规则过分强调了对债权的保护,忽略了“担保人”合法权益的保护,从而更助长了债务人逃避债务的清偿。

综上,由于担保合同担保行为的无偿性、单务性,对其所要求的注意义务应有所减轻,法律对其也应有特别的保护;这种注意义务的减轻和法律的特别保护,应延伸到无效担保的归责当中。担保合同的附从性,也决定了无效担保赔偿责任的附从性,这都为无效担保民事责任的裁量借鉴限制比较过失规则提供了理论基础。

(二)无效担保合同信赖利益的赔偿也排除比较过失责任相抵规则的适用

防治“非典” 须用“重典”

周毓


我们依靠什么防治“非典”?靠科学,靠群众,同时我们更要靠法律。2003年4月8日卫生部依《传染病防治法》的规定把非典型肺炎列入法定管理传染病,为我们防治“非典”提供了强有力的法律保障。但是,面对“非典”这种新的传染病,一旦失控,将对整个社会造成灾难性的打击,在这个非常时期,防治“非典”,必须使用“重典”,也就是要突出我国《刑法》的保障功能,大力打击在“非典”防治过程中的犯罪行为,为这场必须取胜的战争营造良好的法治环境。下面就从刑法的角度,分析有关人员的刑事责任,从而阐释依法防疫、依法行政和依法办事的重要性。
一、政府有关主管人员
在防治“非典”工作中,政府负有领导、组织和实施的重任,其有关主管人员必须全力以赴,尽职尽责,投入防治工作,若有严重不负责任,不采取或不正确采取预防、控制措施的;或者采用隐瞒、谎报或者授意他人隐瞒、谎报疫情等渎职行为,造成“非典”传播或流行,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,将涉嫌玩忽职守罪和滥用职权罪。《刑法》第三百九十条规定:“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”
二、卫生行政部门的工作人员 
各级卫生行政部门对非典防治工作实施统一监督管理,并负责及时地如实通报和公布疫情,若故意不及时地如实通报和和公布疫情,导致非典型肺炎传播和流行的,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,应以滥用职权罪追究刑事责任;若因严重不负责任,导致非典型肺炎传播或流行,情节严重的,将涉嫌“传染病防治失职罪”。《刑法》第四百零九条规定:“从事传染病防治的的政府卫生行政部门的工作人员严重不负责任,导致传染病传播或者流行,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役” 。“情节特别严重的”,将以玩忽职守罪追究刑事责任。需要说明的是,传染病防治失职罪是一种特殊的玩忽职守罪,根据特别法优于普通法之原则,不再以普通法规定的玩忽职守罪论处。但传染病防治失职罪只规定了“情节严重的”情形,而没有规定“情节特别严重的”情形,故对出现“情节特别严重的”情形,仍以玩忽职守罪追究其刑事责任。

三、医疗保健、卫生防疫人员
执行职务的医疗保健人员、卫生防疫人员不及时报告疫情,隐瞒谎报疫情;拒绝接受“非典”患者;不听从卫生行政部门调遣,违反法定义务造成非典型肺炎传播和流行的,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,应以滥用职权罪或玩忽职守罪追究刑事责任。
需要说明的是,《刑法》分则第九章规定的渎职罪主体为国家机关工作人员,医疗保健、卫生防疫机构为事业单位,本不属于渎职罪的主体要求,但根据2002年12月28日全国人大常委会通过的《关于<刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定,在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员有渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。医疗保健、卫生防疫人员依《传染病防治法》的规定享有一定的行政职权,也就是行政法学中的行政主体——行政机关和法律、法规授权的组织。根据该立法解释的规定,所有的行政主体都纳入了渎职罪的主体范畴。因此对医疗保健、卫生防疫人员的渎职行为依此类罪追究刑事责任。
四、非典型肺炎病人
“非典”病人应当配合有关组织采取的隔离治疗措施,拒绝隔离治疗或隔离期未满擅自脱离治疗的,可对其采取强制隔离治疗措施。其以暴力、威胁方法抗拒隔离的,可能涉嫌“妨害公务罪”。《刑法》第二百七十七条规定:“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或罚金”。若明知自己患有这种严重传染病却擅自脱离隔离,乃至引起不特定多数人生命财产重大损失的还可能涉嫌构成《刑法》第一百一十五条规定的“以危险方法危害公共安全罪”。
另外,拒绝“隔离”还可能涉嫌“妨害传染病防治罪”。《刑法》第三百三十条第一款规定:“违反传染病防治法的规定,有下列情况之一的,引起甲类传染病传播或有传播危险的,处三年以下有期徒刑” 。其中情形之一就是“拒绝执行卫生防疫机构依照本法提出的预防、控制措施的”。《传染病防治法》规定的预防控制措施主要包括对传染病病人和病原携带者,予以隔离治疗;对疑似传染病的病人,在明确诊断前,在指定场所进行医学观察;对传染病病人、病原携带者、疑似传染病病人污染的场所、物品和密切接触的人员实施必要的卫生处理和预防措施。
必须说明的是,构成本罪的客观要件要求“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”,卫生部虽已将“非典”列入法定传染病的范畴,但依据《传染病防治法》的规定,卫生部只有权确定乙、丙类传染病,国务院才有权确定甲类传染病,按照罪刑法定原则,尚不能以此罪来追究上述行为人的刑事责任。韩国在2003年4月26日修改《检疫法》把“非典”列入与霍乱、鼠疫相并列的严重传染病范畴。因此,国务院应审时度势,及时将“非典”列入甲类传染病的病种,以提高对该病的刑法防治。
五、其他人员
对于出于各种非法目的,编造传播“非典”的虚假信息、扰乱社会秩序的行为,可以《刑法修正案》(三)第八条规定的“编造、故意传播虚假的恐怖信息罪” 追究刑事责任;在乘坐交通工具时或在其他场所,以暴力、威胁方法拒绝检疫,严重扰乱社会秩序的,按《刑法》第二百七十七条规定的“妨害公务罪” 追究刑事责任;为牟取非法暴利,利用群众恐慌情绪垄断货源、囤积居奇、哄抬物价,扰乱市场秩序,情节严重的,可以《刑法》第二百二十五条规定的“非法经营罪” 追究刑事责任。
防治“非典”我们有法可依,关键是在防治工作中,我们坚持有法必依,违法必究。特别是对在上述防治“非典”过程中出现的职务犯罪和经济犯罪,我们决不能心慈手软,要用“重典”,使违反法定义务者,受重惩。

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