关于对国家公务员工作态度和效能问题投诉处理办法

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　　[摘要]

　　婚姻的本质是一种契约，而契约不仅强调权利，更强调自由。法律上的婚姻自由就是契约自由，包括结婚自由与离婚自由。离婚损害赔偿制度是一项古老的离婚救济方式，早在1804年法国民法典就明确规定：如离婚被判为过错全属夫妻一方，则该方得被判损害赔偿，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。这一规定一直沿用至今。《婚姻法》第46条确定了离婚过错损害赔偿制度，规定配偶一方因其过错行为，不法侵害配偶他方基于配偶身份所享有的合法权益，导致婚姻关系破裂，配偶他方得请求赔偿其财产上的损失和非财产上的损失的民事法律制度。使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步，婚姻家庭立法的进一步完善，意义甚大。本文是在分析我国离婚精神损害赔偿制度的基础上，笔者提出一些对这项制度的看法。

　　[关键词]损害赔偿　请求权主体　 责任主体　


　　一、离婚损害赔偿制度概述

　　（一）离婚损害赔偿的概念及特征

　　离婚损害赔偿是指配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益，导致婚姻关系破裂，离婚时对无过错配偶所受的损害，过错配偶应承担的民事责任。夫妻一方对离婚具有主观上、行为上的过错。这是离婚损害赔偿的主观方面要件，即要求一方有过错，而且该“过错”必须是导致离婚的过错。实施破坏婚姻家庭关系的违法行为必须是配偶一方有主观上的故意或过失。一方的行为具有违法性。这是离婚损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求，如违反了夫妻的忠实义务，相互扶养义务等。一方的行为具有违法性。这是离婚损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求，如违反了夫妻的忠实义务，相互扶养义务等。受害人无过错。这是离婚损害赔偿的受害人要件，即请求损害赔偿的受害人必须没有主观过错。请求权人有损害事实。这是离婚损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有损害事实，包括财产损害与精神损害。从婚姻法的规定来看，这个事实是以离婚这一结果来表现的。四十六条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的，才能够请求赔偿。如果没有出现离婚这一最终结果，即使这些违法行为已经造成了实质性的损害，也不能请求赔偿。过错行为与损害事实之间具有因果关系。这是离婚损害赔偿的因果关系要件，即过错一方的违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关系。离婚赔偿必须是在配偶一方和第三者的破坏婚姻家庭关系行为直接导致离婚这一最终后果，才能实施。没有直接的因果关系，不存在赔偿问题。所谓直接因果关系，是这些损害行为是导致婚姻破裂的根本原因，而不是离婚当事人所提出的离婚理由。比如受害人以感情不合为由提出离婚诉讼，在审理中若查明“感情不合”实际上是另一方当事人重婚、与他人同居、实施家庭暴力等等因素所致，就应当适用离婚赔偿。“在审判实践中，并不是每个离婚当事人都知晓离婚赔偿的法定事由的，只要当事人在诉讼中提出了离婚损害赔偿请求，法官就应予查明并做出相应裁判”。符合法定的情形。《婚姻法》第四十六条明确规定的导致离婚的四种情形即重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员的，无过错方才可提起损害赔偿。以上六个构成要件缺一不可，必须同时具备才能进行离婚损害赔偿。可见，我国确立的离婚损害赔偿制度具有严格的实施条件。具有以下几点法律特征：

　　1、法定性。指离婚损害赔偿主体是法定的，离婚损害赔偿的请求权主体只能是离婚诉讼当事人中的无过错方，而损害赔偿的义务主体则只能是离婚当事人中的过错方；可以请求损害赔偿的事由也是法定的，即新《婚姻法》46条所列举的四种情形，除此之外的行为不能请求赔偿。

　　2、救济性。指通过过错方的损害赔偿，使无过错方的实际物质损失得到有效弥补，精神伤害能够得到经济补偿和精神慰藉，使无过错方被损害的利益得到救济和恢复。

　　3、惩罚性。离婚本身不具有惩罚功能，但若对造成离婚的配偶一方的违法行为不加以追究，则是对行为人的放纵和对受害方的不公，不符合法律公平正义理念。离婚损害赔偿制度将离婚与离婚原因相分离，以该制度来惩罚造成离婚的侵权行为，令过错配偶为自己的侵权行为付出代价。

　　（二）离婚损害赔偿制度的功能

　　离婚损害赔偿作为一种民事责任，主要具有三方面的功能：

　　1、 填补损害。离婚损害赔偿的基本目的就在于弥补财产损失，通过补偿损失，使受到损害的权益得到救济和恢复，其赔偿范围应以离婚所受损失为限，包括直接损失和间接损失。此外，对受害人精神利益的损失和精神痛苦的赔偿，也具有明显的填补功能，在这一点上精神损害赔偿与财产损害赔偿是一致的。

　　2、精神抚慰。精神损害赔偿的抚慰金兼具有经济补偿和精神抚慰的双重功能：一是从经济上填补损害，二是慰抚受害方因合法权益受到损害而遭受的痛苦。对于精神损害而言，不能完全客观地以金钱计量和赔偿，所以，给付抚慰金除尽可能填补损害外，更主要的是使受害人获得心理上的慰藉，平息其怨愤、报复感情。

　　3、制裁和警示、预防违法行为。离婚损害赔偿既是对违法行为的制裁，也对其他有可能实施侵权行为的人，具有警戒和预防作用。因此，离婚损害赔偿制度的立法目的在于，填补过错配偶的违法行为造成的损害，抚慰无过错配偶的精神创伤，预防配偶一方的违法行为，以维护合法婚姻关系和保护无过错配偶的合法权益。

　　二、离婚损害赔偿的构成要件

　　我国的离婚损害赔偿实质上是离因损害赔偿，属于侵权行为。因此离婚损害赔偿的构成要件要适用侵权行为构成要件的一般规定，为了更加科学地论述离婚损害赔偿构成要件，一方面，笔者将按照传统侵权责任构成要件理论的通说即“四要件”说即损害结果、违法行为、因果关系、主观过错对离婚损害赔偿构成要件进行论述，以求构成要件的一致性，以求有助于我们判定时做到思路清晰、认定准确;另一方面，对离婚损害赔的构成要件中的一些争议焦点进行比较分析，并提出自己的见解。

　　 (一)违法行为方面

　　违法行为是承担法律责任的前提，它是指行为人有违反婚姻家庭法律规范的行为，既可以是作为的行为如重婚、有配偶者与他人同居，也可以是不作为的行为，如遗弃。无论是作为的行为还是不作为的行为，都是对婚姻对方当事人或其他家庭成员合法权益的一种侵害，并且都具有一定的社会危害性。据《婚姻法》第46条的规定，只有配偶一方具有婚姻法所规定的破坏双方婚姻家庭关系的行为即重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待及遗弃家庭成员等违法行为，配偶一方才有可能依法承担离婚损害赔偿责任，而因其他原因诸如赌博、吸毒等行为而导致离婚的则不属于承担离婚损害赔偿责任范围。

　　现实生活中造成离婚损害的侵权行为绝不限于《婚姻法》第46条规定的四种情形。长期通奸、嫖娼、卖淫、吸毒、嗜赌、故意犯罪等这些行为都是使配偶一方蒙羞、财产受损的行为，都是可能导婚姻关系破裂的原因，都是对配偶权利义务的漠视和对婚姻本质的侵蚀，都是应该承担赔偿责任的侵权行为。笔者认为，应将以下几种侵权行为列入离婚损害赔偿的范围内：一是长期通奸行为，从危害程度来看，长期通奸与重婚、同居并无较大的区别，严重侵害了无过错方的配偶权，如果因此而导致双方夫妻关系破裂的，无过错方理应有权请求离婚损害赔偿。二是，嫖娼、卖淫的行为，嫖娼和卖淫是一种败坏社会风气的不道德行为。如果配偶一方有嫖娼或卖淫行为的，往往严重地侵害了配偶他方的名誉，从而使对方在精神上遭受重大创伤。如果夫妻离婚的原因是因为配偶一方有嫖娼卖淫行为，无过错方配偶可请求离婚损害赔偿。如果从事此种行为是被胁迫的，或其它出于自愿的原因，免除其责任。此外，使他方受欺诈抚养非亲生子女的行为;侵害配偶生育权的行为;使无过错配偶方因夫妻生活而传染性病等其他导致离婚的重大过错情形，这些也应纳入适用具体情形。

　　婚外长期通奸、嫖娼、卖淫等行为对家庭、夫妻关系的伤害不比重婚、同居所造成的损害小，建立离婚损害赔偿制度的目的是对轻视、践踏婚姻的一方惩戒，对受害方进行一定补偿。如果把这些严重破坏婚姻关系的行为排除在承担损害赔偿责任之外，就难以实现离婚损害赔偿制度的真正立法价值。由法国、日本等国家的民法典可以发现，只要因离婚导致无责配偶一方的生活有重大损害时，有过失的配偶均应予以赔偿。因此笔者认为有必要对婚姻法第46条规定加以完善，可以采取列举式和概括式相结合的立法模式，将原来列举规定的四种情形加上长期通奸、一方卖淫、嫖娼、使他方欺诈性抚养子女、侵害配偶生育权等这几种情形作为第一款，然后再加上第二款“其他导致离婚的重大过错情形”，这样规定一个概括性的兜底条款，就能避免列举式存在漏洞，也便于法律的实际操作。

　　此外，关于夫妻之间的“冷暴力”是否应获得离婚损害赔偿，笔者认为“冷暴力”如故意长时间的冷漠对方，不与对方交谈等，对于当事人的伤害尤其是精神方面绝不亚于以上几种损害行为，有的甚至造成对方的精神失常，因此不可忽视，应当纳入离婚损害赔偿范围，但应该严格限制，主要限于夫妻一方没有过错时才能请求，而且要结合“冷暴力”的时间长短，损害程度等加以确定是否适用。

　　 (二)损害事实方面

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第28条规定：《中华人民共和国婚姻法》第46条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。因此损害事实包括物质的损害事实和精神的损害事实。损害赔偿基本上可以归为两类：一类是重婚和有配偶一方与他人同居的等行为造成损害，主要是精神损害，即赔偿受害配偶身份利益的损害，精神痛苦与精神创伤的损害，以及为恢复损害所造成的财产利益的损失;另一类是实施家庭暴力以及虐待、遗弃的等行为造成的，损害事实包括物质和精神的损害事实。物质损害应当包括人身损害和财产损害，而不只是财产损害。例如因虐待、遗弃行为而承担离婚损害赔偿责任的，只要存在该行为，并不是非要构成“情节恶劣”的后果，即使没有造成无过错方的物质损害事实，也要承担损害赔偿责任。这里主要是对无过错方的精神损害赔偿。物质损害，是指由于配偶一方的违法行为导致离婚而造成配偶他方的财产损失。财产损失根据其形态可分为直接损失和间接损失。直接损失是指受害人现有财产的减少，如配偶一方实施家庭暴力，从而造成他方的身体受到伤害，而支出的医疗费、误工费等;间接损失则是指受害人预期可得利益的丧失。对于间接损失是否能包括在离婚损害赔偿的赔偿范围内，我国法律并没有明确的规定。有的学者认为，财产损失只包括一种实际的损失，可得利益的损失不包括在内。[7]也有学者认为，财产损失包括无过错所持财产的减少，无过错方可能失去的利益。[8]笔者认为离婚损害赔偿制度的立法目的之一就是填补受害人的损害，使受害人的权益得到救济。因此，离婚物质损害赔偿的范围自然应当包括财产方面已经发生的现实损害即直接损失，而对于可期待利益，则应依具体情况区别对待。当然法官在判决离婚损害赔偿的数额时，要具体考虑以下因素来裁量如当地生活水平;双方年龄及健康状况;夫妻双方已用于子女受教育或将须用于子女教育的时间;夫妻双方对新职务的选择余地;夫妻双方现有的与可预见的权利;在夫妻财产制解体后，夫妻各方的全部财产包括资金与收入等多个因素来判决一个比较适当数额。

　　(三)因果关系要件方面

　　过错行为与损害事实之间具有法律上的直接因果关系。离婚损害赔偿必须是在过错方破坏家庭关系行为直接导致离婚这一最终结果时，无过错方才能主张。直接因果关系，应理解为这些损害行为是导致婚姻关系破裂的实质原因，而不是当事人提出的离婚表面理由，如一些生活琐事产生的矛盾等。
农民工的劳动权益保护法律问题探讨

叶知年 李金森


[摘 要] 当前，拖欠农民工的工资以及各种侵害农民工合法劳动权益问题已经十分突出，成为社会稳定的重大隐患。如何依法维护农民工的合法劳动权益，是值得思考并研究的问题。本文在分析近年来我国城市农民工劳动就业基本情况的基础上，探讨了农民工就业过程中所存在的主要问题及其原因，并试图从法律角度研究农民工进城打工过程中遇到的各种劳动权益被侵害的问题，进而提出农民工的劳动权益保护的法律及政策方面的一些建议。
[关键词] 农民工 劳动权益 保护
一、我国农民工劳动权益的理论定位分析和保护现状
（一）我国农民工劳动权益的理论定位
1、“农民工” 和农民工劳动权益的定位
　　农民工不是一个劳动法律意义上的概念。它包含了计划经济时代的烙印，也夹杂着户籍管理制度的因素。因此，有必要对农民工从法律上进行重新定位，以便从根本上改变农民工的状况，维护农民工的合法权益。首先应当明确农民工是劳动者。当农民离开土地、进入城镇从事产业工作以后，他们在法律上的定位应当是劳动者，他们与用人单位之间的关系符合劳动关系的一切条件，应当按照《劳动法》的规定确定农民工和用人单位之间的所有权利义务关系。
农民工的劳动权益是指在劳动权基础上享有的各种权益。因此，必须先明确劳动权的概念。广义上的劳动权概念与劳动权利是等值概念。狭义上的劳动权仅指获得和选择工作的权利，有时也可以包括获取劳动报酬的权利。狭义上的劳动权与人们通常使用的工作权基本同义。但上述的分析也只是相对的，在各种著述和政府文件中，有时并没有严格区分劳动权、工作权和劳动权利这三个概念，往往不加严格区别地混用。我国宪法和劳动法也没有直接使用劳动权的概念，而是使用劳动的权利或劳动权利的概念。
2、农民工的社会保障权益　
社会保障是国家通过立法形式确立的，以国民收入再分配的形式为暂时或者永久丧失劳动能力、失去工作机会的社会成员提供物质帮助保障每个公民的基本生活需要和维持劳动力再生产的一种社会制度。 农民工的社会保障权益的主要内容是：
工伤保险权益。工伤保险是劳动者因工造成伤残、死亡或者职业病后，对伤害者及家属给以一定物质帮助的一种社会保险措施。农民工从事较危险、有害的作业，又缺少较为全面的保障，往往是受害者。因此，必须切实保障农民工工伤保险权益。 　
医疗保险权益。医疗保险是指劳动者在非因公造成患病、损伤时，获得所需医疗费用帮助的一种社会保险制度。农民工所从事的工作，可能接触有害物质，对其身心造成损害。这种损害不仅造成下一代发育的障碍，还会影响其寿命。由于职业病往往具有迟发性特点，农民工发生职业病伤害的，可能会在疾病的积累过程中已经被除名遣送回家，而辛苦打工所得可能根本不够支付昂贵的治疗费用，甚至导致其倾家荡产、恶疾缠身。农民工医疗保险权益的缺失，往往导致他们有病不能就医，小病酿成大灾，甚至丧失劳动能力，经济损失更无法补偿。可见，保障农民工工伤保险权益尤为重要。
生育保险权益。《劳动法》规定，在女职工怀孕期间，不得辞退。但对一些企业来讲，这些规定并不同等地适用于农民工。不少“打工妹”一旦怀孕就被辞退，她们的生活也就随之发生困难。即使不被辞退，由于绝大多数企业没有为其办理生育保险，她们与城市女工的待遇无法等同，有些人无力支付正规医疗费用，而不得不求助于私人医生甚至无牌照游医、巫医，结果可想而知。因此，保障女农民工生育保险权益也显得特别重要。
（二）农民工劳动权益保护的现状及存在的主要问题
1、我国农民工劳动权益保护的现状
(1)我国现有的关于农民工劳动权益保护的法律
我国《宪法》第四十二、四十三条中华人民共和国公民有劳动和休息的权利；同时，《民法通则》也有相关的规定。《劳动法》在第三条明确规定了劳动者应该享有的各种权利，第二十九条、三十三条规定了对劳动者的一些保护措施。《劳动法》作为我国调整劳动关系的基本法律，是宪法以下的最高层次的立法，从法的效力的角度而言，对劳动者的劳动权益保护具有强大的效力。
当然，除了基本法律之外，还有部分行政法规、部门规章和条例也有保护农民工劳动权益的内容。　
(2)我国农民工劳动权益保护的现状
在工资方面:一是初步建立了工资宏观指导体系。在全国30个省、自治区、直辖市(除西藏以外)建立了工资指导线制度;在全国140个大中城市建立了劳动力市场工资指导价位制度。二是开始探索建立适应市场经济要求的企业工资决定机制。实行工资集体协商制度,使劳动者能够依法参与企业的工资决定,正当维护自己劳动报酬合理增长的权益。三是建立并完善了最低工资保障制度。最低工资保障制度覆盖的是全体劳动者,当前对维护农民工最基本的劳动报酬权益尤有重要意义。四是加强监察执法,从解决拖欠农民工工资问题入手,探索建立长效机制。各地通过进一步强化劳动监察,开展专项检查,加大普法宣传力度,在全社会初步形成了联合有关部门综合治理企业拖欠、克扣农民工工资的氛围。特别是针对建筑行业拖欠农民工工资严重的现象,2004年9月,劳动保障部会同建设部共同下发了《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》。2005年4月,劳动保障部、建设部和全国总工会联合下发了《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》,对建筑企业工资支付、劳动合同管理等行为提出了规范意见。
　　在劳动保护方面:一是依据有关法律法规,国家安全生产监督管理总局和劳动保障等部门开展了多次专项检查,查处了一批生产安全责任事故和侵害劳动者(其中大多为农民工)休息休假等权益的案件。二是通过劳动保障监察人员加强劳动保障监察日常巡检、举报专查和集中专项检查,重点查处企业违法强迫农民工加班加点的行为,保障农民工的休息休假权益。
2、我国农民工劳动权益保护存在的主要问题
(1)现行法律中农民工劳动权益保护存在的问题
应该承认,针对农民工这一特殊群体,现行法律资源还是非常丰富的。我们有适用于全国的《劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》,也有各地劳动部门诸如北京市劳动局制定的《关于用人单位招用外地务工人员有关问题的通知》等。通过对上述法律文件的分析,笔者认为,受对农民工角色定位的影响,现有法律存在如下问题：
矛盾性。根据《劳动法》的规定,在中国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者都适用劳动法。所有劳动者都享有平等就业、取得劳动报酬、享受社会保险和福利以及法律规定的其他劳动权利。由此可以看出,一方面,《劳动法》是将农民工视为普通劳动者,将他们与城镇及其他劳动者一体调整与保护的主体；但另一方面,各地政府出台的政策规章却又将农民工加以特殊对待。如根据前述北京市劳动部门的有关规定,用人单位对外地务工人员可以选择就业的行业、工种等进行了明确的限制。这种对法律主体定位的不确定性,直接妨碍了法治的统一和尊严。
　 不公正性。实践中农民工权益受损屡禁不止,固然有政府监管不力、用人单位不依法办事的因素,但其中也折射出立法的不公正。我们知道,法律是通过权利义务的设定来调整社会关系的,然而,现行政策法规在调整农民工与政府、与用人单位及与城镇劳动者的社会关系上却表现出强烈的权利义务的不对等,实质体现了对农民工权益的限制与歧视。　
笔者认为,实体权益的部分缺失和救济手段的不畅是其中的最大问题。长期以来,农民工被排斥在工会之外，没有形成这一利益群体的代言人,导致本就不完整的公民劳动权在农民工这一弱势群体对抗作为强势群体的用人单位的斗争中尤其明显。利益受损且没有有效的法律救济,使农民工权益的损害有如雪上加霜。这其中突出表现为现有法律的制裁手段狭窄且过于弱化,导致实践中农民工本就不多的权益被部分剥夺而难以全部享有。根据有关法律法规,用人单位侵害农民工权益的,制裁手段只是警告、责令改正、通报批评等一些训诫性措施,即使进行罚款,由于数额过小、强度有限,也难以起到应有的震慑作用,这充分暴露了我国相关立法的调控乏力。正如梁慧星先生所言：“我们改革开放以来,在一定意义上说我们以牺牲劳动者为代价换来了经济的发展。你们看看那部劳动法有什么真正的保护措施?可以说劳动法把劳动人民这个过去被称为领导阶级的整个阶级出卖给了企业家。”
(2)现实经济生活中农民工劳动权益保护存在的问题
　 用人单位侵害农民工取得合理劳动报酬的权利。主要表现在：一是同工不同酬。农民工虽然从事的与城市人同样的工作，却拿着不一样的报酬。二是加班不给加班费或少给加班费。农民工大都劳动时间长、强度大、待遇低，特别是在私营企业，每天一般都在10—14个小时，超时疲劳工作现象严重，但享受不到同工同酬的待遇；三是拖欠甚至拒付工资，这种情况在全国各地时常发生。
休息休假的权利往往得不到保证，劳动时间被无限延长。劳动者有劳动的权利，同时也应享有休息休假的权利。但是，农民工普遍反映劳动超时现象严重。不少个体、私营及涉外企业经常让员工加班加点，严重损害了农民工的身心健康。
　　工作环境恶劣，缺乏劳动保护。有的用人单位着眼于眼前利益，为了降低生产成本，不注意改善工作环境，不给农民工配发必要的劳动保护用品，导致农民工职业病发病率较高。
　　社会保险和福利权利的缺失。社会保险、福利权是指劳动者享受国家和用人单位提供的福利设施和种种福利待遇，在暂时或者永久丧失劳动能力的情况下获得物质帮助的权利。但是在实际中，一些用人单位特别是个体和私营企业要么不给农民工买社会保险，要么为了应付检查只给少部分农民工投保，要么避重就轻只买一种保险，而回避其它几个险种。
劳动合同签订率低，劳动关系缺乏法律的有效约束。使用农民工不签订劳动合同或签生死合同的情况在个体私营企业普遍存在。由于不签劳动合同，用工单位可任意处置农民工，超时加班，不给加班工作；不负工伤责任；不提供必要的劳动保护设施等等。
二、农民工劳动权益保护存在问题的原因分析
　要作好农民工劳动权益保护工作，首先必须清楚地分析造成这些现状的原因。归纳起来,主要表现在以下几个方面:
(一)歧视农民工的观念比较严重
　　从理论和法律上讲,农民工也是社会成员中的一员,与从事其他职业的劳动者一样,具有平等的社会地位,并不低人一等。但是,在现实生活中, 农民工的名义社会地位与实际社会地位相差较远。农民工在社会职业结构中实际处于最低层。歧视农民工的观念意识具有一定的现实基础。在城市里,农民工被一些城里人看成“盲流”,得不到作为公民应有的基本尊重。一些企事业单位的管理者思想深处,存在着农民工不应与城镇职工享受同等权益和待遇的意识。在某些政府管理机关,个别领导者和工作人员也无视农民工对城市建设的贡献,错误地强调给农民工平等待遇会加重城市管理成本和难度,错误地认为政府治理企业欠薪,敦促企业改善劳动条件,会影响当地的投资环境和地方财政收入,等等。
(二)劳动保障法制建设滞后，执法力度不足
一是现有的保障农民工权益的法律法规不完善，劳动保障法制不健全,立法层次较低。虽然现行的劳动保障法律法规和相关政策对劳动者的合法权益作了许多规定,却未能有针对性地对农民工这样的弱势群体给予特殊保护,为他们提供便捷有效的保护措施和手段。而且,现行涉及工资支付、劳动合同的具体规定只是部门规章,立法层次较低;这些规章由于无上位法的依据,对工资支付、劳动合同签订、争议处理及违法责任的追究等问题作出具体规定受到限制。
二是现行法律法规对违法行为处罚力度不够。在劳动关系的建立上,对用人单位不与农民工签订劳动合同的处罚只是责令改正,对仍未改正行为没有进一步的处罚措施。在工资支付方面,对拖欠、克扣工资等行为,只是设定了50%到一倍的赔偿金；对企业主拖欠、克扣工资等行为没有强制手段。在劳动保护方面,对恣意延长劳动时间、不依法提供劳动保护措施的行为缺乏强硬的处罚措施,等等。
三是执法力量不足,执法效果不理想。一方面,劳动保障监察执法人员在处罚企业有关违法行为时,由于缺乏强有力的法律支持,导致行使处罚乏力,难以震慑和遏止违法行为。另一方面,劳动保障监察和劳动争议处理力量与日益繁重的维权工作需要严重不适应。劳动争议仲裁缺乏独立的办案机构,办案人员的编制、经费保障等问题没有解决,也严重影响了劳动争议处理和仲裁的办案效率。
(三)部分用人单位有法不依，劳动用工管理混乱
部分用人单位不按国家有关劳动合同的规定要求与农民工建立劳动关系,要么不签合同,要么采取口头约定或者签订“生死合同”等形式来规避法律责任,减轻自己义务。据劳动和社会保障部调查,目前农民工劳动合同的签订率仅占12.5%。还有一些用人单位把自己应该承担的法律责任推给“包工头”,给以后的农民工维权制造困难。据统计,因劳动合同问题引发的上访占全部上访的比例为18%。有的用人单位不执行国家关于工资支付的规定,没有建立正常的工资支付制度。还有一些用人单位不按国家要求实施劳动保护,对保护设施偷工减料,劳保用品或没有、或以次充好,使农民工的生命健康受到损害。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
(四)农民工组织化程度低，自我维权能力较弱
这里说的组织化程度低是指农民工很少加入工会等正式组织。目前作为产业工人主体之一的农民工，绝大多数不是工会成员。再加上一些“三资企业”和私营企业拒不建立工会组织，使农民工的组织程度更低，正式组织的缺失，使农民工缺乏利益表达和权益维护的渠道和载体，在权益受到侵害时，不能通过集体的力量，更好地维护自己的利益。
(五)农民工的法律素质有待提高