国家烟草专卖局关于认真贯彻实施《烟草专卖品准运证管理办法》的通知

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失踪的军人能否被宣告死亡

钱贵


　　2001年4月1日，海军航空兵某部飞行中队长王伟在执行跟踪监视美机的任务中，所驾飞机被美军撞毁后跳伞落海，经多方组织搜救十余天，王伟同志仍然下落不明。搜救工作结束后，海军党委做出批准王伟同志为革命烈士的决定，原中央军委主席江泽民同志签署命令，授予王伟同志“海军卫士”的称号。依《民法通则》和《民事诉讼法》的相关规定，这种情况能否认定为是有关机关证明公民不可能生存，王伟的利害关系人能不能向法院申请宣告其死亡呢？对此种类似情况，由于涉及军队利益，一些部队的现实做法是：军人如果是在战争、战备训练、执行军事任务、参加抢险救灾等公务中下落不明，通常作“因公牺牲”处理；如果是因意外事件而下落不明，可能做“因公牺牲”处理，也可能作“病故”处理；如果是因患病(最典型的是精神疾病)而下落不明，则按“病故”处理。也有单位将下落不明的军人的问题长期搁置着，不予以处理。
　　以上的这种做法产生了很多问题：下落不明的军人的工资、津贴是否继续发放？发放给谁？下落不明的军人如果是军官或文职干部，其原有住房如何处理？如何确定其家属的使用权？如果其家属提出财产上的要求如何处理？依据什么处理？等等。因此有必要就该问题进行一下探讨。2004年10月1日起，我国使用“宣告死亡”这一法律制度来解决失踪军人的抚恤问题。新修订的《军人抚恤优待条例》规定：现役军人在执行对敌作战、边海防值勤或者抢险救灾任务中失踪，经法定程序宣告死亡的，按烈士对待；现役军人在执行上述任务以外的其他任务中失踪，经法定程序宣告死亡的，按因公牺牲对待；现役军人非执行任务或者失踪经法定程序宣告死亡的，按病故对待。 新修订的《军人抚恤优待条例》明确规定，失踪军人经法定程序宣告死亡后，可分别依据条件被确认为烈士、因公牺牲或病故，其遗属即可享受军人死亡抚恤待遇。军人从事的是高风险的职业，失踪现象难以避免，世界各国普遍采用“宣告死亡”的法律手段来解决失踪军人及其家属的权益问题。按照《民法通则》第二十三条和《民事诉讼法》第一百六十七条第一款的规定：“公民下落不明满四年，或者因意外事故下落不明满二年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。”法律并没有把军人作为特例另行规定或排除在法律调整之外。因而只要军人失踪了，在达到法律规定的期限时，其利害关系人可以向法院申请宣告其死亡。海军党委做出批准王伟同志为革命烈士的决定，这应被视为有关机关已经证明该公民不可能生存，王伟的利害关系人可以申请宣告其死亡。
　　紧接着的问题是由地方法院还是由专门的军事法院来受理此种案件更为合适？我国的军事法院基本上不管辖民事案件(个别地区因当地“军民合一”的政权组织结构，其军事法院被授权可以管辖民事案件)，似乎已成为一个不成文的惯例。而某些民事案件由于涉及军队利益，地方法院审理往往难以解决一些实际问题。这些案件由相关军事法院直接受理和管辖则要比地方法院受理更为适宜，更符合民事诉讼法的“两便原则”，更便于司法机关的操作和执行，更有利于维护国家的军事利益。对此已有相关判例出现：2000年11月20日成都军区直属军事法院就昆明陆军学院司务长培训大队退休干部吴应智的亲属申请宣告吴应智死亡一案做出了宣告判决。该案是我国军事法院有史以来第一次依照民事审判程序来审理的民事案件。为打破这一不成文的惯例，解放军军事法院因此向最高人民法院呈报了关于军事法院管辖军内民事案件的请示。于2001年6月26日最高人民法院就该请示的复函中答复“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条第一款规定的精神，军事法院试行审理双方当事人都是现役军人、部队管理的离退休干部、军队在编职工或者军内法人的民事案件。申请宣告军人失踪、申请宣告军人死亡的案件，申请人向军事法院提出的，军事法院可以受理。民事案件一方当事人为非军人的，由地方人民法院受理。”这一请示已获批准，军事法院可以受理宣告军人死亡的案件，并将开始全面审理军内民事案件，从而进一步完善了我国的审判体制。
　　再有的问题是在这种因意外事故下落不明，以有关机关证明该自然人不可能生存的情况下，失踪人的利害关系人申请宣告其死亡，该程序是否要等到事故发生之日起满二年后才可以提起？我国《民事诉讼法》第一百六十七条第一款规定：“……或者因意外事故下落不明满二年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存，利害关系人申请宣告其死亡的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。”有人提出“适用《民事诉讼法》第一百六十七条的前提是先适用《民法通则》第二十三条的规定，…… ”但是许多学者认为，在有关机关证明自然人不可能生存的情况下，失踪人的利害关系人即可以向法院申请宣告失踪人死亡。 我国民事诉讼法虽增加规定因意外事故下落不明，经有关机关证明不可能生存的，可不受两年期间的限制，直接申请宣告死亡，但由于《民法通则》无此规定而导致在实践中有很多的争议。从本质上讲，宣告死亡主要是实体法的问题，各国民法如法国、德国民法典均从实体上对宣告死亡的要件加以规定，特别是下落不明所应持续的时间由民事实体法规定。在现行法的基础上，笔者赞同前一种观点。但在我国现有科学技术条件下，有关机关在出具相关证明时，已经进行了大量的调查，像王伟这种由有关机关证明该自然人不可能生存而失踪人实际生存的情况是不可能再出现的。因此，笔者认为，现行法对此问题没有另行特别规定有所不妥。对于这种情况应当由有关国家机关在应失踪人的利害关系人的要求,或主动出具自然人不可能生存的证明后，失踪人的利害关系人即可以向法院申请宣告该失踪人死亡。当然对哪些国家机关可以出具此证明和哪些事件属于意外事故，法律也应做出明确的规定，以免此种权力被滥用。
　　《民法通则》第二十三条的规定：“公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：（一）下落不明满四年的；（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满二年的。”被宣告死亡人首先应该是下落不明人，即失踪人。从这规定上来看，哪些人可以由其利害关系人申请宣告其死亡在理论上是非常清楚的，然而在实际操作过程中却出现了各种各样的问题。（如转载敬请注明作者）

参考文献：
参见 新华网北京 2004年8月24日
参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》，时事出版社1999年版；《张桂生申请宣告在意外事故中下落不明并被证明不可能生存的张灿梅死亡案》 编写人：广东省郁南县人民法院，责任编辑：张世明评析人：杨洪逵。
参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社 2000年版， 第60页；李功国主编：《民法本论》，兰州大学出版社 1998版，第149页；李建华、彭诚信著：《民法总论》，吉林大学出版社1998年版，第124页；刘士国主编：《民法总论》，上海人民出版社2001年版，第46页；尹田：《论宣告失踪与宣告死亡》，载《法学研究》2001年第6期。



北安市人民法院 钱 贵




四川省人大常委会


四川省志愿服务条例
　　
2009年9月25日四川省第十一届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过


第一章　总　　则
　　第一条　为了鼓励和规范志愿服务活动，维护志愿者、志愿者组织的合法权益，倡导奉献、友爱、互助、进步的志愿服务精神，促进社会主义和谐社会建设，根据有关法律法规的规定，结合四川省实际，制定本条例。
　　第二条　本条例所称志愿服务，是指不以获取报酬为目的，自愿以智力、体力、技能等为他人和社会提供帮助和服务的公益性活动。
　　本条例所称志愿者，是指从事志愿服务活动的自然人。
　　本条例所称志愿者组织，是指依法在民政部门登记、专门从事志愿服务活动的非营利性社会公益组织。
　　第三条　本条例适用于在本省行政区域内开展或者发起的志愿服务活动。
　　第四条　志愿服务活动应当遵循自愿、无偿、平等、诚信、合法的原则。
　　第五条　县级以上地方各级人民政府应当将志愿服务事业纳入国民经济和社会发展规划，促进和保障志愿服务事业的发展。
　　第六条　省、市（州）、县（市、区）应当设定志愿服务指导机构，负责规划、指导、协调和促进本行政区域内的志愿服务活动，并确定相应单位承担日常工作。
　　志愿服务指导机构的成员单位按照各自的职责，负责与志愿服务活动相关的指导、服务和监督工作。
　　第七条　县级以上地方行政区域可以依法设立志愿者联合会，行业根据需要可以依法设立行业志愿者联合会，负责组织、协调本行政区域或者本行业内的志愿服务活动，维护志愿者组织的合法权益。
　　志愿服务活动的组织者经申请加入志愿者联合会，成为团体会员。
　　第八条　全社会应当鼓励和支持志愿服务活动，尊重志愿者及其所提供的志愿服务。
　　鼓励和提倡具备志愿服务条件的公民参加志愿服务活动。
　　提倡学校、家庭培养青少年志愿服务意识。
　　广播、电视、报刊、网站等新闻媒体应当开展志愿服务活动的公益性宣传。
第二章　志愿者
　　第九条　志愿者应当具有与其所从事的志愿服务活动相适应的民事行为能力。
　　未成年人参加志愿服务活动的，志愿服务活动的组织者应当征得其监护人的同意，或者由其监护人陪同参加。
　　第十条　志愿者享有以下权利：
　　（一）根据自己的意愿和时间、能力等条件，选择参加志愿服务活动；
　　（二）获得与所从事的志愿服务活动相关的教育和培训；
　　（三）获得志愿服务的真实、准确、完整的信息；
　　（四）获得与所从事的志愿服务活动相关的必要条件和保障；
　　（五）向志愿服务活动的组织者提出意见和建议；
　　（六）依法享有的其他权利。
　　第十一条　志愿者应当履行下列义务：
　　（一）遵守法律法规，遵守志愿者组织的章程和其他管理制度，维护志愿者的声誉和形象；
　　（二）接受志愿服务活动的组织者的管理和安排，履行志愿服务承诺；
　　（三）不得以志愿者身份从事营利性活动或者违背社会公德的活动；不得向志愿服务对象收取或者变相收取报酬；
　　（四）尊重志愿服务对象的意愿、人格、隐私，不得损害其合法权益；
　　（五）保守在志愿服务活动中获悉的依法受保护的秘密;
　　（六）不能继续从事志愿服务活动时，应当及时告知志愿服务活动的组织者；
　　（七）法律法规规定的其他义务。
第三章　志愿服务活动的开展
　　第十二条　鼓励和支持在生活救助、支教助学、科技普及、环境保护、赛会服务、法律援助、心理抚慰、秩序维护、应急救援、抢险救灾以及其他社会公益领域开展志愿服务活动。
　　鼓励为老年人、未成年人、残疾人、失业人员等有困难需要帮助的社会群体和个人提供志愿服务。
　　第十三条　志愿者组织可以依据自己的章程，招募志愿者，组织开展志愿服务活动。
　　第十四条　国家机关、人民团体、企业、事业单位、基层群众性自治组织和其他社会组织可以根据社会公益活动的需要，依法组织开展相关的志愿服务活动。
　　第十五条　志愿者组织可以接受国家机关、人民团体、企业、事业单位、基层群众性自治组织和其他社会组织委托的志愿服务项目，组织开展志愿服务活动。
　　第十六条　鼓励志愿者在志愿者组织登记注册，从事有组织的志愿服务活动。
　　提倡对志愿服务有需求的单位和个人通过志愿者组织获得志愿服务。
　　第十七条　需要志愿服务的单位和个人，可以向志愿者组织提出申请，并告知需要志愿服务的事项的完整信息和可能存在的风险。志愿者组织应当对是否提供志愿服务及时予以答复。
　　第十八条　单位和个人组织的非公益性活动以及有能力通过商业活动获取服务的公益性活动，不得申请志愿服务。
　　第十九条　志愿服务活动的组织者可以根据有志愿服务需求的单位、个人的申请，或者根据社会实际需要，确定志愿服务活动项目。
　　志愿服务活动的组织者确定的志愿服务项目和开展的志愿服务活动情况，应当及时报同级志愿服务指导机构备案。
　　第二十条　志愿服务活动的组织者向社会招募志愿者时，应当将志愿服务活动项目的相关内容予以公布，并告知在志愿服务过程中可能存在的风险。
　　第二十一条　志愿服务活动的组织者可以根据志愿服务活动的目的和要求，以及申请参与志愿服务活动的个人的实际情况选择志愿者。
　　志愿服务活动的组织者在招募志愿者时，应当尊重志愿者本人的意愿，根据其年龄、智力、体力、技能、时间等条件，安排从事相应的志愿服务活动。
　　第二十二条　自发开展突发事件志愿服务活动的志愿者应当及时与突发事件发生地的人民政府及其委托的志愿者组织联系，并接受突发事件发生地的人民政府的统一指挥、安排和管理。
　　突发事件发生地的人民政府及其委托的志愿者组织，应当在当地设立志愿服务接待机构，根据需要安排使用和管理志愿者。
　　第二十三条　志愿服务活动的组织者、志愿者、接受志愿服务的单位或者个人可以签订书面协议，明确各方的权利、义务以及解决争议的方法。
　　志愿服务协议可以包括以下主要内容：
　　（一）志愿服务内容、时间和地点；
　　（二）参加志愿服务的条件；
　　（三）志愿者的培训；
　　（四）志愿服务的物质保障；
　　（五）风险保障措施；
　　（六）相关责任条款；
　　（七）协议的变更和解除；
　　（八）争议解决方式；
　　（九）其他需要明确的事项。
　　第二十四条　志愿服务活动的组织者应当对志愿者发放志愿服务活动的标识，并对服务情况进行记录，为志愿者建立档案，记录志愿服务累计时间、工作数量和效果等情况。
　　第二十五条　任何组织和个人不得利用志愿服务活动或者借用志愿服务活动的名义从事营利性活动或者违法活动。
第四章　志愿服务活动的保障
　　第二十六条　县级以上地方各级人民政府应当根据实际情况安排必要资金，支持志愿者和志愿服务的组织者开展志愿服务活动。
　　第二十七条　志愿服务活动的组织者应当为志愿者从事志愿服务活动提供必要的生活、安全、卫生、医疗等条件和保障，帮助解决与志愿服务活动相关的实际困难。
　　对志愿者在从事志愿服务活动中由本人所支出的交通、食宿等费用，由志愿服务活动的组织者给予补贴。
　　志愿服务活动的组织者应当对志愿者个人信息保密，未经本人同意，不得公开。
　　第二十八条　志愿者组织可以依法接受社会捐赠和资助。
　　鼓励公民、法人和其他组织为志愿服务活动捐赠财产，并依法享受减免税收等国家优惠。
　　第二十九条　志愿服务活动经费应当用于志愿服务活动和志愿者的必要开支。志愿服务活动经费的使用有约定的，应当按照约定使用。
　　具备条件的地方，可以依法成立志愿服务基金会。
　　志愿服务基金应当用于：
　　（一）对志愿服务活动的资助；
　　（二）对从事志愿服务活动遇到特殊困难的志愿者的帮助；
　　（三）对作出突出贡献的志愿者和志愿服务活动的组织者的奖励；
　　（四）与开展志愿服务活动有关的其他事项。
　　志愿服务活动经费和志愿服务基金的来源、管理、使用应当公开，并依法接受有关部门、捐赠者、资助者和社会的监督。
　　第三十条　志愿服务活动的组织者应当根据开展志愿服务活动的需要，对志愿者进行相关培训，加强对成年志愿者组成的应急救援队伍的培训，提高应急能力。
　　第三十一条　除确有必要的情形以外，志愿服务活动的组织者和志愿者一般应当避免安排和从事需要承担重大管理责任、经济责任或者具有较大人身伤害风险的服务活动。
　　第三十二条　志愿服务活动的组织者可以根据自身条件和实际需要，为志愿者办理相应的人身保险。
　　志愿服务活动的组织者安排志愿者从事有相应风险的志愿服务活动时，应当为志愿者办理必要的人身保险。
　　第三十三条　志愿者在志愿服务活动中遭受重大伤害或者死亡的，与用人单位建立了劳动关系的，依法享受工伤保险待遇；符合《四川省保护和奖励见义勇为条例》规定的，按照该规定处理。
　　第三十四条　志愿者在志愿服务活动中遭受人身伤害或者死亡的，其医疗费、丧葬费等费用由志愿服务活动的组织者、接受志愿服务的地区、单位负责处理。
　　志愿者在突发事件志愿服务活动中遭受人身伤害或者死亡的，其医疗费、丧葬费等费用由志愿服务活动的组织者协助突发事件发生地人民政府负责处理。
　　第三十五条　志愿服务指导机构和有关部门应当对表现突出的志愿者组织、志愿者以及其他对志愿服务有突出贡献的组织和个人给予表彰和奖励。
　　第三十六条　有关单位在招录公务员、学生和招聘员工时，有良好志愿服务记录的志愿者可以享受国家和地方有关的优惠政策。
第五章　法律责任
　　第三十七条　利用或者变相利用志愿者、志愿者组织名义、标志等进行营利性或者违法活动的，志愿者组织和有关部门应当予以制止；情节严重的，依法追究法律责任。
　　第三十八条　有侵占、挪用等违法占有志愿服务活动的财产和经费行为的，有关部门应当依法追究相关人员的法律责任。
　　第三十九条　在志愿服务活动中发生争议的，当事人可以协商解决，也可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。
第六章　附　　则
　　第四十条　志愿服务活动的组织者安排志愿者到省外从事志愿服务活动的，参照本条例执行；到境外从事志愿服务或者境外志愿者到省内参加志愿服务的，同时按照国家有关规定执行。
　　第四十一条　本条例自2009年12月1日起施行。