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刑事诉讼法典(刑事诉讼法典 - 第1至100条)

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 08:07:57  浏览:9332   来源:法律资料网
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刑事诉讼法典(刑事诉讼法典 - 第1至100条)

澳门


刑事诉讼法典

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刑事诉讼法典

引则及一般规定

第一条
(定义)
一、为着本法典之规定之效力,下列各词之定义为:
a)犯罪:对行为人科处刑罚或保安处分所取决之前提总体;
b)司法当局:法官、预审法官及检察院,而其各自系属其权限范围之诉讼行为之司法当局;
c)刑事警察机关:负责进行由一司法当局命令作出或本法典规定作出之任何行为之各警察实体及人员;
d)刑事警察当局:警察领导人、副领导人、警官、督察及副督察,以及有关法律承认其具有刑事警察当局身分之所有警察公务员;
e)涉嫌人:有迹象已犯罪或预备犯罪,又或已参与共同犯罪或预备参与共同犯罪之人;
f)事实之实质变更:引致将一不同之犯罪归责于嫌犯或引致可科处之制裁之最高限度加重之事实变更;
g)社会报告书:在科处及执行刑事制裁方面有权限向法院提供技术辅助之社会重返部门所制作之文件,该文件之目的为协助法官认识嫌犯之人格,以及有需要时认识被害人之人格,包括在融入家庭及职业上之社会生活方面之问题。
二、为着本法典之规定之效力,仅下列行为方视为属恐怖主义、暴力犯罪或有高度组织之犯罪:
a)属《刑法典》第二百八十八条、第3/2006号法律第四条、第五条、第六条及第2/2009号法律《维护国家安全法》第一条、第二条和第三条所指犯罪的行为;*
* 已更改 - 请查阅:第3/2006号法律,第2/2009号法律
b)故意侵犯人之生命或身体完整性又或人身自由而可处以最高限度为五年或超逾五年徒刑之行为;或
属第17/2009号法律1第七条至第九条所指犯罪的行为。*
* 已更改 - 请查阅:17/2009号法律
1 禁止不法生产、贩卖和吸食麻醉药品及精神药物的法律
第二条
(诉讼程序之合法性)
必须依据本法典之规定,方得科处刑罚及保安处分。
第三条
(补充适用)
本法典之规定,补充适用于由特别法规范之属刑事性质之诉讼程序,但法律另有规定者除外。
第四条
(漏洞之填补)
如出现未有规定之情况,而本法典之规定亦不能类推适用,则遵守与刑事诉讼程序相协调之民事诉讼程序规定;如无此等规定,则适用刑事诉讼程序之一般原则。
第五条
(刑事诉讼法在时间上之适用)
一、刑事诉讼法立即适用,但不影响在先前之法律生效期间内所作行为之有效性。
二、如立即适用刑事诉讼法可导致下列情况,则刑事诉讼法不适用于在其生效前已开始进行之诉讼程序:
a)明显引致嫌犯在诉讼程序中处境恶化而此情况系可避免,尤其是引致嫌犯之辩护权受限制;或
b)破坏该诉讼程序中各行为间之协调及统一。
第六条
(刑事诉讼法在空间上之适用)
刑事诉讼法适用于整个澳门地区,且在适用于澳门之国际协约及属司法协助领域之协议所定之范围内适用于澳门地区以外。
第七条
(刑事诉讼程序之充足性)
一、促进刑事诉讼程序并不取决于其它程序,一切有利于对案件作出裁判之问题,均在刑事诉讼程序中解决。
二、如为审理是否存在犯罪而有需要判定一非刑事之问题,而该问题系不能在刑事诉讼程序中获适当解决者,法官得中止该程序,以便在非刑事诉讼程序中就该问题作出裁判。
三、控诉提出或展开预审之声请提出后,检察院、辅助人或嫌犯得声请中止刑事诉讼程序,而法官亦得依职权命令中止刑事诉讼程序。
四、中止刑事诉讼程序并不妨碍实施紧急之证明措施。
五、由法官定出中止刑事诉讼程序之期间,如在作出有关裁判方面所出现之延误不可归责于辅助人或嫌犯,得将该期间最多延长至一年。
六、检察院得随时参与非刑事诉讼程序,以促使该程序迅速进行。
七、如在期间届满时问题仍未解决,或诉讼并未在最多一个月之期间内提起,则须在刑事诉讼程序中就该问题作出裁判。
第一部份
第一卷
诉讼主体
第一编
法官
第一章
审判权及管辖权
第一节
一般规定
第八条
(审判职能)
仅法院有管辖权对刑事案件作出裁判及科处刑罚与保安处分。
第九条
(行使刑事审判职能)
一、法院须按照法律及法对刑事案件作出裁判。
二、法院在刑事诉讼程序方面要求其它当局给予协助时,该当局须优先给予协助后方进行其它工作。
第十条
(适用规定)
法院在刑事方面之管辖权由本法典之规定规范,且由有关司法组织之法例补充规范。
第十一条
(预审法官之权限)
一、预审法官有权限依据本法典之规定,行使在侦查方面之审判职能、进行预审以及就是否起诉及最简易诉讼程序作出裁判。
二、如预审之管辖权属高等法院,则以抽签方式自分庭之法官中选定负责预审之法官,而该法官不得介入该诉讼程序随后之行为。
第十二条
(合议庭之管辖权)
一、合议庭在刑事方面有管辖权审判涉及下列犯罪且不应由高等法院审判之案件:
a)《刑法典》第二卷第三编以及第五编第一章及第二章所指之犯罪;
b)故意犯罪或因结果而加重之犯罪,只要人之死亡属该罪状之要素;
c)可科处最高限度超逾三年徒刑之犯罪,而在违法行为竞合之情况下,即使对每一犯罪可科处之刑罚之最高限度系低于三年亦然。
二、合议庭尚有管辖权审判获受理一并进行民事诉讼之刑事诉讼,只要其中一方当事人声请合议庭介入,而涉及之损害赔偿请求之金额超逾澳门币三万五千元。
第十三条
(可科处之刑罚之确定)
为着上条之规定之效力,在确定可科处之刑罚时,须考虑可提高在该诉讼程序中可科处之刑罚之法定最高限度之一切情节。
第十四条
(执行管辖权)
一、曾在第一审宣示有关裁判之审判组织,具有执行管辖权,但法律另有规定者除外。
二、为着上款之规定之效力,有关执行必须由独任庭进行,即使有关审判系在合议庭之参与下进行者。
三、如裁判系由高等法院宣示,或已被审查及确认者,则执行由第一审法院进行。
第二节
牵连管辖权
第十五条
(牵连之情况)
一、如属下列情况,则案件相牵连:
a)同一行为人犯数罪;或
b)数行为人共犯一罪。
二、如数行为人在下列情况下犯数罪,则案件亦相牵连:
a)共犯数罪;
b)互相向对方犯罪;
c)同时及在同一地方犯数罪;
d)所犯之数罪中某些犯罪系其它犯罪之因或果;或
e)其中某些犯罪系为使其它犯罪继续进行,或为隐瞒其它犯罪而作出者。
第十六条
(牵连之限制)
一、同时处于侦查、预审或审判阶段之案件方相牵连。
二、下列案件之间不相牵连:
a)属高等法院管辖之案件与非属该法院管辖之案件,如高等法院作为第一审法院运作,且出现上条第一款b项或第二款之牵连情况;
b) 属不同专门管辖或特定管辖法院或法庭管辖之案件。
第十七条
(因牵连而确定之管辖权)
如案件相牵连,则按下列规则确定管辖权:
a) 高等法院之管辖权优于其它法院之管辖权;
b) 高等法院全会之管辖权优于高等法院分庭之管辖权;
c) 普通管辖法院之管辖权优于专门管辖或特定管辖法院或法庭之管辖权;
d) 合议庭之管辖权优于独任庭之管辖权。
第十八条
(诉讼程序之单一性及合并)
一、对于依据以上各条之规定而引致牵连之各犯罪,仅以一诉讼程序处理之。
二、如已提起不同之诉讼程序,则案件之牵连一经认定,须将所有诉讼程序合并于涉及引致牵连管辖之犯罪之诉讼程序上。
第十九条
(诉讼程序之分开)
如属下列情况,法官须依职权或应检察院、嫌犯、辅助人或民事当事人之声请,终止有关牵连,并命令将其中某一诉讼程序或某些诉讼程序分开处理:
a)将诉讼程序分开对任一嫌犯有利,而该利益应予重视及考虑,尤其是不致拖长羁押时间;
b) 有关牵连可严重影响本地区之处罚主张,又或被害人或受害人之利益;或
c) 有关牵连可能导致对任一嫌犯之审判过度延误。
第二十条
(管辖权之延长)
依据以上各条之规定因牵连而确定之管辖权,在下列情况下维持之:
a)即使对引致牵连管辖之某一犯罪或某些犯罪,宣示无罪判决或在审判前刑事责任消灭;
b) 为审理依据上条之规定而分开之诉讼程序。
第二章
无管辖权之宣告
第二十一条
(无管辖权之审理及提出)
法院之无管辖权由该法院本身依职权审理及宣告,且得由检察院、嫌犯或辅助人在终局裁判确定前提出。
第二十二条
(宣告无管辖权之效力)
一、宣告无管辖权后,须将诉讼程序移送有管辖权之法院,而此法院须将假设由其审理该诉讼程序时不会作出之行为撤销,并命令重新作出对审理该案件属必需之行为。
二、由被宣告无管辖权之法院命令采用之强制措施或财产担保措施,即使在宣告无管辖权后,仍保持其效力,但有管辖权之法院应在最短期间内使该等措施成为有效或撤销之。
三、如澳门之法院无审理某一犯罪之管辖权,则有关卷宗予以归档。
第二十三条
(紧急之诉讼行为)
被宣告无管辖权之法院须作出紧急之诉讼行为。
第三章
管辖权之冲突
第二十四条
(冲突之情况及其终止)
一、管辖权之积极冲突或消极冲突系指不论诉讼程序处于任何状态,两个或两个以上之法院均认为本身有管辖权或无管辖权审理归责于同一嫌犯之同一犯罪。
二、如牵涉入冲突之其中一法院,在出现积极冲突时宣告本身为无管辖权,或在出现消极冲突时宣告本身为有管辖权,则即使该宣告系依职权作出者,该冲突亦立即终止。
第二十五条
(有管辖权之法院)
一、第一审法院间之管辖权冲突由高等法院有管辖权之分庭负责审理。
二、不属上款所规定之管辖权冲突由高等法院全会负责审理。
第二十六条
(冲突之提出)
一、法官一旦知悉出现冲突,须立即向有管辖权就此冲突作出裁判之法院提出有此情况,且将各行为之副本及解决冲突所需之一切资料移送该法院,并指出有关之检察院、嫌犯、辅助人及律师。
二、提出有管辖权之冲突,亦得由检察院、嫌犯或辅助人,借着向有管辖权解决冲突之法院之院长提出声请为之,该声请须附同上款最后部分所指之数据。
三、以上两款所指之告知或声请,并不妨碍作出紧急之诉讼行为。
第二十七条
(冲突之解决)
一、裁判书制作人须立即将其所获悉有人提出出现冲突一事告知牵涉入冲突之各法院,并定出不超逾八日之期间,以便其作出答复。
二、该答复须连同上条第一款所指之副本及资料一并转交。
三、在接收答复之期间终结后,须通知嫌犯及辅助人在五日内作出陈述;为着相同目的,须将有关卷宗交予检察院,以便其在五日内检阅之;继而,经收集认为属必需之信息及证据后,有管辖权之法院须解决该冲突。
四、所作之裁判须立即告知牵涉入冲突之各法院及驻于该等法院之检察院,并通知嫌犯及辅助人。
五、第二十二条第三款之规定,相应适用之。
第四章
回避、拒却及自行回避
第二十八条
(回避)
一、在下列情况下,任何法官均不得在刑事诉讼程序中行使职能:
a) 法官本人为嫌犯或辅助人,又或具有正当性成为辅助人或民事当事人;
b)法官本人现为或曾为嫌犯或辅助人之配偶或法定代理人,或现为或曾为具有正当性成为辅助人或民事当事人之人之配偶或法定代理人,又或现与或曾与上述之人中任一人在类似配偶状况下共同生活;
c)法官本人、其配偶或与其在类似配偶状况下共同生活之人为嫌犯、辅助人、具有正当性成为辅助人或民事当事人之人之直系血亲尊亲属、直系血亲卑亲属、三亲等内之血亲、监护人、保佐人、收养人、被收养人或三亲等内之姻亲;
d)法官本人曾以检察院代表、刑事警察机关、辩护人、辅助人律师、民事当事人律师或鉴定人之身分参与诉讼程序;或
e) 法官本人在诉讼程序中曾以或应以证人身分作证言。
二、为着上款a、b及c项之规定之效力,第五十七条第一款e项所赋予成为辅助人之正当性不予考虑。
三、如法官被提出作为证人,则法官在卷宗内作出批示,以其名誉承诺,声明其是否知悉可能对该案件之裁判有所影响之事实;如声明知悉该等事实,则须回避;如声明不知悉该等事实,则不得再为证人。
四、如法官之间互为配偶、三亲等内之血亲或姻亲,或在类似配偶状况下共同生活,则不得以任何名义在同一诉讼程序中行使职能。
第二十九条
(因参与诉讼程序而生之回避)
任何法官均不得介入针对其所宣示之裁判或曾参与作出之裁判而提起之上诉或再审请求之程序;如法官曾主持某一诉讼程序之预审辩论,则其亦不得介入该诉讼程序之审判。
第三十条
(回避之宣告及其效力)
一、依据以上各条之规定须回避之法官,须在卷宗内作出批示,立即宣告回避。
二、不论诉讼程序处于任何状态,检察院或嫌犯,又或一旦被容许参与该诉讼程序之辅助人或民事当事人,得声请宣告回避。
三、上款所指之声请须附有一切证明资料,而被针对之法官最迟应在五日期间内作出批示。
四、须回避之法官所作之行为均为无效,但重新作出该等行为并无效用,且作出之行为未对该诉讼程序裁判之公正造成任何损害者,不在此限。
第三十一条
(上诉)
一、对法官认为本身须回避之批示,不得提起上诉。
二、如法官被要求回避,而其在批示内不承认须回避,则对该批示得向高等法院提起上诉。
三、如高等法院之法官被要求回避,则由该法院有管辖权之分庭,在无该名法官参与下,就上诉作出裁判。
四、上诉具有中止效力,但不妨碍作出紧急之行为,即使此等行为系由该名法官作出,但以此情况属必要者为限。
第三十二条
(拒却及自行回避)
一、如基于有依据、严重且足以使人对法官之公正无私不予信任之原因,以致该法官在诉讼程序中之介入系备受怀疑者,得拒却该法官之介入。
二、拒却之声请得由检察院、嫌犯、辅助人或民事当事人提出。
三、法官不得因己意宣告本身备受怀疑,但当出现第一款所指之情况时,得向有管辖权之法院请求准许其自行回避。
四、仅当被拒却或自行回避之法官,在其被拒却或要求自行回避前所作之诉讼行为,对诉讼程序裁判之公正造成损害时,方须将该等行为撤销;其后作出之行为仅在重新作出并无效用,且未对该诉讼程序之裁判造成任何损害时,方为有效。
第三十三条
(期间)
声请拒却及请求自行回避须在听证开始前、在上诉之评议会开会前或在预审辩论开始前提出;仅当所提出作为依据之事实,在听证或预审辩论开始后发生或被提出该事实之人所知悉时,方得在之后声请拒却或请求自行回避,但仍须在作出判决或作出起诉或不起诉批示前为之。
第三十四条
(程序及裁判)
一、声请拒却及请求自行回避应向高等法院有管辖权之分庭提出,并实时附同证明资料。
二、如涉及之法官属高等法院有管辖权分庭之法官,则该分庭在无该名法官参与下作出裁判。
三、被针对之法官须在五日内以书面就该声请表明立场,并实时附同证明资料。
四、如法院未实时以明显无理由为由拒绝该声请或请求,则命令采取对作出裁判属必需之证明措施。
五、第三十一条第四款之规定,相应适用之。
六、如法院以明显无理由为由拒绝嫌犯、辅助人或民事当事人之声请,则判处声请人缴付4UC至16UC之款项。 *
* 已更改 - 请查阅:第63/99/M号法令
第三十五条
(其后之处理)
须回避、被拒却或自行回避之法官,须立即将卷宗移送依据司法组织法律应替代其位置之法官。
第三十六条
(回避、拒却及自行回避制度之延伸)
一、本章之规定,经作出必需之配合后,尤其是配合以下两款之规定后,适用于鉴定人、传译员及司法公务员。
二、回避之声明及声请,以及声请拒却及请求自行回避,须向负责审理当中出现该附随事项之诉讼案件之法官为之,且由该法官审查,并立即作出确定性裁判而无须经任何特别手续。
三、如依法无人替代须回避、被拒却或自行回避之法官,则由该法官指定替代之人。
第二编
检察院
第三十七条
(正当性)
在以下各条所载之限制下,检察院具有促进刑事诉讼程序之正当性。
第三十八条
(非经告诉不得进行之刑事程序中之正当性)
一、如非经告诉不得进行刑事程序,则为使检察院能促进诉讼程序,具有正当性提出告诉之人将事实告知检察院系属必需。
二、为着上款所指之目的,凡向任何有法定义务将告诉转达检察院之实体提出之告诉,均视为向检察院提出。
三、告诉须由告诉权人或具有特别权力之受任人提出。
第三十九条
(非经自诉不得进行之刑事程序中之正当性)
一、如非经自诉不得进行刑事程序,则具有正当性提出自诉之人提出告诉、成为辅助人及提出自诉系属必需。
二、检察院须依职权采取任何其认为对发现事实真相属必要且属其权限之措施、参与一切有自诉人参与之诉讼行为、连同自诉人提出控诉,以及独立对裁判提起上诉。
三、上条第三款之规定,相应适用之。
第四十条
(对撤回告诉或自诉之认可)
一、在第三十八条及第三十九条所指之情况下,检察院在诉讼程序中之参与随告诉或自诉之撤回被认可而终止。
二、如该撤回系在侦查期间知悉,则由检察院认可之;如在预审或审判期间知悉,则分别由预审法官或主持审判之法官认可之。
三、如该撤回系在预审或审判期间知悉,则有权限作出认可之法官须通知嫌犯,以便其于三日内,在无须说明理由下,声明是否反对撤回;不作出声明等同于不反对撤回。
第四十一条
(犯罪竞合情况下之正当性)
一、在犯罪竞合之情况下,如较严重之犯罪并不取决于告诉或自诉,又或各犯罪之严重程度相同,检察院须就该等其有正当性促进诉讼程序之犯罪,立即促进有关诉讼程序。
二、如检察院得促进诉讼程序针对之犯罪之严重性较小,则通知具有正当性提出告诉之人,以便其在三日内声明是否欲行使该权利。
三、如上款所指之人声明不欲提出告诉或无作出任何声明,则检察院须促进诉讼程序,针对其可促进诉讼程序之犯罪;如声明欲提出告诉,则告诉视为已提出。
第四十二条
(检察院在诉讼程序中之地位及职责)
一、检察院在刑事诉讼程序中有权限协助法官发现事实真相及体现法律,且在诉讼程序上之一切参与须遵守严格之客观准则。
二、检察院特别有下列权限:
a) 接收检举及告诉,以及就是否继续处理检举及告诉作出审查;
b) 领导侦查;
c) 提出控诉,并在预审及审判中确实支持该控诉;
d) 提起上诉,即使专为辩方之利益;
e) 促进刑罚及保安处分之执行。
三、检察院在行使其职能时,有权获得其它当局之辅助。
第四十三条
(回避、拒却及自行回避)
一、第一卷第一编第四章之规定,经作出必需之配合,尤其是配合以下两款之规定后,相应适用于检察院之司法官。
二、回避之声明及声请,以及声请拒却及请求自行回避须向有关司法官之上级为之,并由该上级审查及作出确定性决定而无须经任何特别手续。
三、如被针对者为助理总检察长,则该权限归属高等法院有管辖权之分庭。
四、由有权限作出决定之实体指定须回避者、被拒却者或自行回避者之替代人。
第三编
刑事警察机关
第四十四条
(刑事警察机关之权限)
一、刑事警察机关有权限协助司法当局,以实现诉讼程序之目的。
二、刑事警察机关特别有权限收集犯罪消息并尽可能阻止犯罪后果发生、找出犯罪行为人,以及作出为确保各证据所必需及紧急之行为,即使以上各活动系由刑事警察机关主动进行者。
第四十五条
(对刑事警察机关之指引及其职务上之从属)
在上条第一款之规定之范围内,刑事警察机关在诉讼程序中进行活动时,须遵照司法当局之指引,且在职务上从属于司法当局。
第四编
嫌犯及其辩护人
第四十六条
(嫌犯身分)
一、凡在刑事诉讼程序中被控诉之人或被声请进行预审之人,均具有嫌犯身分。
二、嫌犯身分在整个诉讼程序进行期间予以维持。
第四十七条
(成为嫌犯)
一、如有下列情况,下列之人必须成为嫌犯,但不影响上条之规定之适用:
a) 对特定人进行侦查时,该人向任何司法当局或刑事警察机关作出声明;
b) 须对某人采用强制措施或财产担保措施;
c)依据第二百三十七条至第二百四十四条之规定及为着该等条文所指之目的,将涉嫌人拘留;或
d) 制作实况笔录,视某人为犯罪行为人,且将实况笔录告知该人。
二、成为嫌犯系透过司法当局或刑事警察机关向被针对之人作出口头或书面告知,以及说明及有需要时加以解释其因成为嫌犯而具有第五十条所指之诉讼上之权利及义务而为之。该告知内须指出自当时起该人在该诉讼程序中应被视为嫌犯。
三、如有义务作出以上两款所指之手续而不作出,或违反该等手续,被针对之人所作之声明将不得作为针对该人之证据。
第四十八条
(成为嫌犯之其它情况)
一、在向一非为嫌犯之人作出任何询问期间,如有理由怀疑该人曾犯罪,则进行询问之实体须立即中止询问,并作出上条第二款所指之告知及说明。
二、涉嫌曾犯罪之人有权透过请求而成为嫌犯,只要正实行某些旨在证实可否将事实归责该人之措施,而该等措施系影响其本人者。
三、上条第三款之规定,相应适用之。
第四十九条
(诉讼地位)
一、自某人取得嫌犯身分时起,须确保其能行使诉讼上之权利及履行诉讼上之义务,但不妨碍依据法律所列明之规定采用强制措施与财产担保措施及实行证明措施。
二、应在不抵触各种辩护保障下尽早审判嫌犯,在有罪判决确定前推定嫌犯无罪。
第五十条
(诉讼上之权利及义务)
一、除法律规定之例外情况外,嫌犯在诉讼程序中任何阶段内特别享有下列权利:
a) 在作出直接与其有关之诉讼行为时在场;
b) 在法官应作出裁判而裁判系对其本人造成影响时,由法官听取陈述;
c)不回答由任何实体就对其归责之事实所提出之问题,以及就其所作、与该等事实有关之声明之内容所提出之问题;
d) 选任辩护人,或向法官请求为其指定辩护人;
e)在一切有其参与之诉讼行为中由辩护人援助;如已被拘留,则有权与辩护人联络,即使属私下之联络;
f) 介入侦查及预审,并提供证据及声请采取其认为必需之措施;
g)获司法当局或刑事警察机关告知其享有之权利,而该等机关系嫌犯必须向其报到者;
h) 依法就对其不利之裁判提起上诉。
二、如基于安全理由,则上款e项所指之私下联络在监视下进行,但以负责监视之人听不到其内容为条件。
三、嫌犯特别负有下列义务:
a)如法律要求嫌犯向法官、检察院或刑事警察机关报到,且为此经适当传唤,则嫌犯须向法官、检察院或刑事警察机关报到;
b)就有权限实体所提之关于其身分数据,以及当法律规定时关于其前科之问题据实回答;
c)受制于法律列明及由有权限实体命令采用及实行之证明措施、强制措施及财产担保措施。
第五十一条
(辩护人)
一、嫌犯在诉讼程序中任何时刻均得委托律师。
二、如法律规定嫌犯须由辩护人援助,而嫌犯仍未委托或不委托辩护人,则法官为其指定辩护人,而律师属优先考虑者。
三、嫌犯委托律师后,指定之辩护人须立即终止其职务。
四、第二款所指辩护人之指定得由下列机关为之:
a) 如属第五十三条第一款d项所指之情况,得由检察院或刑事警察当局指定;
b) 如属第一百二十九条第二款所指之情况,得由检察院指定。
第五十二条
(辩护人之权利)
一、辩护人行使法律承认嫌犯所享有之权利,但法律限制须由嫌犯本人行使之权利除外。
二、嫌犯得撤销由辩护人以嫌犯名义作出之行为之效力,只要作出与该行为有关之裁判前嫌犯明确表示之。
第五十三条
(援助之强制性)
一、在下列情况下,必须有辩护人之援助:
a) 对被拘留之嫌犯进行首次司法讯问时;
b) 在预审辩论及听证时,但属不可科处徒刑或收容保安处分之诉讼程序除外;
c) 在缺席审判时;
d)在任何诉讼行为进行期间,只要嫌犯为聋、哑,或就嫌犯之不可归责性或低弱之可归责性提出问题;
e) 在平常或非常上诉时;
f) 第二百五十三条及第二百七十六条所指之情况;
g) 法律规定之其它情况。
二、如不属上款所指之情况,而案件之情节显示援助嫌犯属必需及适宜者,法官得为其指定辩护人。
第五十四条
(对数名嫌犯之援助)
一、如在同一诉讼程序中有数名嫌犯,该等嫌犯得仅由一名辩护人援助,但以此情况不妨碍辩护之作用为限。
二、如其中一名或数名嫌犯已委托律师而其余嫌犯尚未委托律师,法官得在被委托之各律师中指定一名或一名以上律师为其余嫌犯辩护,但以此情况不妨碍辩护之作用为限。
第五十五条
(指定之辩护人)
一、如指定辩护人时其本人不在场,须通知之。
二、如指定之辩护人陈述法官认为合理之理由,得免除其在法院之代理。
三、基于合理理由,法官得应嫌犯之声请随时替换指定之辩护人。
四、为某一行为而指定之辩护人,在未被替换时,对于该诉讼程序随后之诉讼行为维持辩护人之身分。
五、对于执行指定之辩护人之职务,均须给予报酬。
第五十六条
(辩护人之替换)
一、如辩护人在一必须有辩护人援助之行为中不到场、在该行为完结前缺席,又或拒绝或放弃辩护,法官须立即指定另一辩护人;但当显示立即指定另一辩护人为不可能或不适宜时,法官亦得决定中断该行为之进行。
二、如辩护人在预审辩论或听证期间被替换,法官得依职权或应新辩护人之声请,中断预审辩论或听证之进行,以便新辩护人能与嫌犯商议及查阅笔录。
三、如有绝对需要,法官得决定押后进行该行为或听证而不为以上两款所指之中断,但押后之时间不得超逾五日。
第五编
辅助人
第五十七条
(正当性)
一、除特别法赋予权利成为辅助人之人外,下列之人在刑事诉讼程序中亦得成为辅助人:
a)被害人,即具有法律藉着订定罪状特别拟保护之利益之人,只要其已满十六岁;
b)非经其告诉或自诉不得进行刑事程序之人;
c)如被害人死亡,而在死亡前未放弃告诉权,则未经法院裁判分居及分产之生存配偶、直系血亲卑亲属、被害人所收养之人,以及与被害人在类似配偶状况下共同生活之人得成为辅助人,或如无该等人,则直系血亲尊亲属、兄弟姊妹及其直系血亲卑亲属,以及收养被害人之人得成为辅助人,但以上之人曾共同参与有关犯罪者除外;
d)如被害人无能力,则其法定代理人及按上项顺序所列之人得成为辅助人,但以上之人曾共同参与有关犯罪者除外;
e)任何人,只要属刑事程序不取决于告诉及自诉之犯罪,且无人可依据以上各项之规定成为辅助人。
二、只要辅助人在听证开始五日前向法官声请,则得在诉讼程序中任何时刻参与诉讼程序,但须接受诉讼程序在其参与时所处之状态。
三、如属非经自诉不得进行之刑事程序,则该声请须在提出控诉前为之,或在提出控诉时同时为之。
四、辅助人须在进行预审辩论五日前声请成为辅助人方得参与预审辩论。
五、在让检察院及嫌犯就该声请表明立场后,法官须以批示作出裁判,并立即将批示通知检察院及嫌犯。
第五十八条
(辅助人之诉讼地位及职责)
一、辅助人具有作为检察院协助人之地位,其在诉讼程序中之参与须从属于检察院之活动,但法律规定之例外情况除外。
二、辅助人特别有下列权限:
a)参与侦查或预审,并提供证据及声请采取视为必需之措施;
b)提出独立于检察院控诉之控诉;如属非经自诉不得进行刑事程序之情况,则即使检察院不提出控诉,辅助人亦得独立提出控诉;
c)对影响其本人之裁判提起上诉,即使检察院无提起上诉。
第五十九条
(辅助人在司法上之代理)
一、辅助人必须由律师代理。
二、如有数名辅助人,则仅由一名律师代理各辅助人;如在选择律师方面有不同意见,则由法官作出裁判。
三、如各辅助人之间利益有所冲突,则上款之规定,不适用之;如归责于嫌犯之各犯罪系不同,则上款之规定,亦不适用之,在此情况下,法律就其中某一犯罪容许成为辅助人之人所组成之每组人得委托一名律师,但每人有逾一名代理人者属不合规范。
第六编
民事当事人
第六十条
(依附原则)
以一犯罪之实施为依据之民事损害赔偿请求,须在有关刑事诉讼程序中提出;仅在法律规定之情况下方得透过民事诉讼独立提出该请求。
第六十一条
(独立提出之请求)
一、在下列情况下,得透过独立之民事诉讼提出民事损害赔偿请求:
a)自获得犯罪消息时起八个月内,刑事诉讼程序未导致有控诉提出,或在该段期间内刑事诉讼程序无任何进展;
b)刑事诉讼卷宗已归档或追诉权在判决确定前已消灭;
c)非经告诉或自诉不得进行刑事程序;
d)在控诉时仍未有损害、损害未被知悉或损害之全部范围未被知悉;
e)依据第七十一条第四款之规定刑事判决并无对民事损害赔偿请求作出决定;
f)该民事损害赔偿请求之提出系针对嫌犯及其它负纯粹民事责任之人,或仅针对负纯粹民事责任之人而嫌犯被传召应诉;
g)刑事诉讼系以简易程序、最简易程序或轻微违反程序之形式进行。
二、如属非经告诉或自诉不得进行刑事程序之情况,而有告诉权或自诉权之人透过独立之民事诉讼提出该民事损害赔偿请求,则该请求之提出等同于放弃告诉权或自诉权。
第六十二条
(正当性)
一、民事损害赔偿请求须由受害人在刑事诉讼程序中提出,即使其未成为辅助人或不得成为辅助人,而受害人系指遭受因犯罪而生之损害之人。
二、民事损害赔偿请求得针对负纯粹民事责任之人而提出,而该人得因己意参与刑事诉讼程序。
第六十三条
(民事当事人诉讼上之权力)
一、受害人在诉讼程序上之参与仅限于民事损害赔偿请求之支持及证明方面,而法律赋予辅助人之权利,受害人相应拥有之。
二、在诉讼程序中所审判之民事问题之支持及证明方面,被诉人及因己意参与刑事诉讼程序之人拥有与嫌犯相同之诉讼地位,而每一被诉人及参与人之辩护系独立于其它被诉人及参与人之辩护。
三、因己意参与刑事诉讼程序之人不得作出嫌犯已丧失权利作出之行为。
第六十四条
(提供信息之义务)
一、当一据知具有正当性提出民事损害赔偿请求之人参与其在刑事诉讼程序中之首个行为时,司法当局或刑事警察机关应告知该人得在刑事诉讼程序中提出该请求及告知其须遵守之手续。
二、具有正当性提出民事损害赔偿请求之人得于侦查终结前,在诉讼程序中表示其有提出该请求之意图。
第六十五条
(代理)
一、民事当事人按照民事诉讼法之规定由律师代理,但在下款所规定之情况除外。
二、检察院有权限提出受害人要求其提出之民事损害赔偿请求。
三、委托律师代理使检察院之介入终止,而受害人须接受检察院已作之诉讼行为。
第六十六条
(请求之作出及合议庭之介入)
一、如民事损害赔偿请求系由检察院或辅助人提出,该请求须在控诉中提出或在应提出控诉之期间内提出。
二、如不属上款所指之情况,而受害人依据第六十四条第二款之规定在诉讼程序中曾表示其有提出损害赔偿请求之意图,则办事处在将起诉批示通知嫌犯时,或如无起诉批示,则在将指定听证日之批示通知嫌犯时,亦须通知受害人,以便其在五日内提出该请求。
三、属其它情况者,在将起诉批示,或如无起诉批示,则在将指定听证日之批示通知嫌犯后五日内,受害人得提出该请求。
四、民事损害赔偿请求须在以分条缕述方式作出之声请书提出,并连同用作交予各被诉人及办事处之复本。
五、要求合议庭介入之声请仅得在符合下列条件下作出:
a) 如由检察院或辅助人提出者,则须连同民事损害赔偿请求;
b)属其它情况者,须在将起诉批示,或如无起诉批示,在将控诉批示通知嫌犯后五日内为之。
第六十七条
(答辩)
一、所提出之民事损害赔偿请求,须通知被该请求针对之人,以便其欲作出答辩时,在十日内为之。
二、答辩须以分条缕述方式作出。
三、不作出答辩不引致对各事实之自认。
第六十八条
(证据)
一、证据须在提出陈述书时声请。
二、每一声请人、被诉人或参与人得最多列出五名证人。
第六十九条
(审判)
民事当事人仅当必须作出其不可拒绝作出之声明时方须在审判时到场。
第七十条
(放弃、请求之舍弃及转换)
受害人得在诉讼程序中任何时刻:
a) 放弃民事损害赔偿权及舍弃已提出之请求;
b)声请将损害赔偿之给付标的转换为另一财产上给付,只要此种给付系法律上有所规定者。
第七十一条
(执行判决时之结算及转由独立民事诉讼解决问题)
一、如未具备定出损害赔偿之足够数据,则法官宣判损害赔偿之数额为执行判决时所结算出之数额。
二、在上款所指之情况下,判决之执行在独立之民事诉讼中进行,而以有关刑事判决作为执行名义。
三、然而,法官得依职权或应声请在具备足够数据时定出一临时损害赔偿,并将之算入在其后定出之损害赔偿,以及将下条所指之效力赋予该临时损害赔偿。
四、如民事损害赔偿请求所引发之问题导致不能作出一严谨之裁判,或该等问题可能产生某些附随事项,使刑事诉讼程序出现令人难以容忍之延误,法官得依职权或应声请作出决定,让当事人透过独立之民事诉讼解决该等问题。
第七十二条
(可临时执行性)
法官得应受害人之声请,宣告民事损害赔偿之判处可全部或部分临时执行,尤其是以定期金方式为之。
第七十三条
(裁判已确定之案件)
审理民事损害赔偿请求之刑事判决,即使为无罪判决,构成裁判已确定之案件,具有法律赋予民事判决成为裁判已确定之案件时所具之效力。
第七十四条
(依职权裁定给予弥补)
一、如无依据第六十条及第六十一条之规定在有关刑事诉讼程序中或透过独立之民事诉讼提出民事损害赔偿请求,则当出现下列情况时,即使有关判决为无罪判决,法官亦须在判决中裁定给予一金额,以弥补所造成之损害:
a) 该金额系为合理保护受害人之利益而须裁定者;
b) 受害人不反对该金额;及
c)从审判中得到充分证据,证明依据民法之准则而裁定给予之弥补之前提成立及应裁定给予有关金额。
二、在上款所指之情况下,就调查证据方面,法官须确保尊重辩论原则。
三、上条之规定,相应适用于裁定有关弥补之判决。
第二卷
诉讼行为
第一编
一般规定
第七十五条
(维持诉讼行为进行时之秩序)
一、司法当局、刑事警察当局及司法公务员须使各项工作符合规则及维持由其主持或领导之诉讼行为进行时之秩序,并对扰乱有关行为进行之人采取必需之措施。
二、如该扰乱者仍应在当日参与由法官主持之行为,或应在该行为进行时在场,则法官在有需要时命令将该人拘留,直至其参与该行为时为止,又或命令在该人必须在场之时间内将其拘留。
三、如在进行诉讼行为时有任何违法行为实施,则第一款所指之有权限实体须制作或命令制作笔录;如须拘留或命令拘留行为人,以便进行刑事程序,则拘留或命令拘留之。
四、为维持诉讼行为进行时之秩序,得在有需要时要求警察部队协助;为此目的,该警察部队须由主持该诉讼行为之司法当局领导。
第七十六条
(诉讼程序之公开及司法保密)
一、刑事诉讼程序自作出起诉批示时起公开,或如无预审,则自作出指定听证日之批示时起公开,否则刑事诉讼程序无效,而在此之前须遵守司法保密原则。
二、刑事诉讼程序之公开导致产生下列权利,而其行使条件系由法律规定,特别由以下各条规定:
a)公众在诉讼行为进行时旁听;
b)社会传播媒介叙述诉讼行为或将诉讼行为之书录转述;
c)查阅笔录及获得笔录任何部分之副本、摘录或证明。
三、司法保密约束诉讼程序之所有参与人,以及以任何方式接触该诉讼程序及知悉属该诉讼程序之任何数据之人,且导致禁止该等人作出下列行为:
a)在其无权利或义务旁听之诉讼行为作出时,旁听或知悉该诉讼行为之内容;
b)透露诉讼行为或其各步骤之进行情况,不论透露之动机为何。
四、然而,如认为对澄清事实真相属适宜者,主持有关诉讼阶段之司法当局得将处于司法保密状态之行为或文件之内容告知某些人,又或命令或容许某些人知悉该等内容。
五、上款所指之人在任何情况下均受司法保密约束。
六、只要发出证明系供属刑事性质之诉讼程序之用,或系弥补损害所必需者,司法当局得许可发出证明,让人知悉处于司法保密状态之行为或文件之内容。
七、为着上款所指之目的,且应以第六十一条第一款a项规定为理由而提出之声请,司法当局须许可发出证明,让人知悉处于司法保密状态之行为或文件之内容,只要诉讼程序系与陆上通行之车辆所造成之意外有关。
第七十七条
(公众旁听诉讼行为)
一、任何人均得旁听法律表明须公开之诉讼行为,尤其是听证。
二、然而,法官依职权或应检察院、嫌犯或辅助人之声请,得以批示决定对公众之自由旁听作出限制,或决定有关诉讼行为或其中一部分不公开进行。
三、上款所指之批示应以容许排除公开性之法律,或应以事实或具体情节作为依据,而该等事实或具体情节系使人推定公开诉讼行为将对人之尊严或公共道德,又或对该诉讼行为之正常进行造成严重损害;在引致作出批示之理由终止后应立即废止该批示。
四、如属审理贩卖人口罪或涉及被害人为未满十六岁的性犯罪之刑事诉讼程序,则诉讼行为一般不公开进行。*
* 已更改 - 请查阅:第6/2008号法律
五、在不公开之行为进行时,仅必须参与该行为之人,以及基于应予考虑之理由,尤其是职业或科学上之理由而经法官容许之其它人,方得旁听。
六、在任何情况下,均不得排除判决宣读之公开性。
七、为着以上各款之规定之效力,法官禁止未满十八岁之人旁听,或禁止作出行为影响有关诉讼行为之尊严或纪律之人旁听,并不表示限制或排除行为之公开性。
第七十八条
(社会传播媒介)
一、如诉讼行为不处于因司法保密而不得透露之状态,或该等诉讼行为之过程系容许公众旁听者,则社会传播媒介得在法律设定之限度内详细叙述该等诉讼行为之内容。
二、不许可作出下列行为,违者以普通违令罪处罚之:
a)在第一审判决作出前转述诉讼文书或组成卷宗之文件之内容,但该等文书或文件系透过申请时已载明用途之证明而获得者,又或在公开该等文书或文件时,已获主持该程序所处阶段之司法当局明示许可者,不在此限;
b)将作出任何诉讼行为之影像或声音传送,尤其是听证时之影像或声音,但上项所指之司法当局以批示许可传送者除外;
c)在听证前后,以任何方法公开贩卖人口罪之受害人身份;以及在听证前,以任何方法公开性犯罪、侵犯名誉罪或侵犯受保护之私人生活罪之受害人身份,如被害人未满十六岁,则即使在听证后,仍不许可公开其身份。*
* 已更改 - 请查阅:第6/2008号法律
三、如法官依职权或应声请,曾以上条第三款所指之事实或情节为依据,禁止公开诉讼行为,则就公开听证作出裁判前,仍不许可叙述在作出该裁判前所进行之诉讼行为;叙述此等行为者,以普通违令罪处罚之。
第七十九条
(诉讼主体查阅笔录及获得证明)

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上饶市本级政府采购暂行办法

江西省上饶市人民政府


上饶市本级政府采购暂行办法


2002年2月1日

  第一条 为了规范政府采购行为,加强财政支出管理提高财政资金使用效益,促进经济和社会发展,推进廉政建设,保障政府采购质量,根据《预算法》和财政部《政府采购管理暂行办法》以及有关法律、法规,结合我市实际情况,制定本办法。
  第二条 本办法所称的政府采购,是指政府为了开展日常政务活动或者为社会公众提供服务的需要,以确定的、规范的方式和程序、获取货物、工程和服务的行为。
  第三条 市本级国家机关、实行预算管理的事业单位、社会团体以及有关单位(以下统称采购实体)使用财政性资金获取货物、工程和服务及其相关活动,适用本办法。
  前款所称的财政性资金,是指财政预算内资金和预算外资金,包括由财政担保和转贷国内外借款、赠送款等。
  第四条 上饶市政府采购领导小组(以下简称采购领导小组)是本市政府采购的领导机构,负责制定采购政策、审议政府采购目录、协调政府采购的管理工作。
  采购领导小组设立政府采购办公室,政府采购办公室设在市财政局,负责政府采购的日常管理工作,履行下列职责:
  (一)执行政府采购政策;
  (二)编制政府采购目录草案;
  (三)审核年度政府采购计划;
  (四)制定政府采购的实施性办法;
  (五)受理政府采购投诉;
  (六)采购领导小组授权的其他有关政府采购事务。
  第五条 上饶市政府采购中心(以下简称采购中心)是本市市级政府采购机构,接受采购领导小组的领导,履行下列职责:
  (一)组织实施集中采购;
  (二)接受采购实体的委托代理采购;
  (三)建立与本市政府采购相适应的信息系统;
  (四)市人民政府规定的其他职责。
  第六条 政府采购应当遵循公开、公平、公正原则,维护公共利益,保证行政效率,最大限度地提高财政性资金的使用效益。
  第七条 本市实行政府采购目录制度。
  政府采购办公室应当根据政府采购的实际需要,编制政府采购目录草案,并提交采购领导小组审议。
  第八条 政府采购目录经采购领导小组批准后实施,并通过新闻媒介向社会公布。
  第九条 采购实体中的预算单位在编制年度综合财政预算时,同时编制年度政府采购计划;采购实体中其他有关单位使用财政性资金为社会公众提供服务的,应当编制专项政府采购计划。
  第十条 年度政府采购计划和专项政府采购计划,由政府采购办公室审核。
  第十一条 经批准后的政府采购计划,属于集中采购的由采购中心组织实施,属于分散采购的由各采购实体组织实施。
  第十二条 集中采购以竞争性招标采购、有限竞争性招标采购和竞争性谈判采购为主,询价采购、单一来源采购等其他方式为辅。
  第十三条 招标采购由采购中心在政府采购办公室规定的范围内自行组织招标,或者由采购中心委托经认定的招标中介机构组织招标。
  政府采购的招投标办法,由政府采购办公室另行制定。
  第十四条 招标中介机构具备下列条件的,可以向政府采购办公室申请取得政府采购招标中介业务资格。  (一)依法设立并具有法人资格的组织;
  (二)熟悉与政府采购相关的法律、法规和政策;
  (三)有一定数量的专业人员,其中中级职称以上的技术、经济、法律专业人员占在职人员总数的80%以上;
  (四)具备较完善的供应商信息库、专家库、招标业务资料库;
  (五)在申请资格前3年内,未发现法人、法定代表人和财务主管有违反法律、法规和规章的行为。
  第十五条 单项采购金额或者一次批量采购总额在规定限额以上的,应当实行招标采购。
  第十六条 有下列情形之一的,不实行招标采购:
  (一)涉及国家安全或者国家秘密;
  (二)只有唯一的供应商;
  (三)发生不可抗力事件;
  (四)市人民政府规定的其他情形。
  第十七条 列入政府采购目录的重大工程采购,采购中心可以会同有关行政主管部门共同组织;经采购领导小组审议,采购中心也可以委托有关行政主管部门、建设单位、项目法人单位自行组织。
  采购中心应当对委托的重大工程采购活动进行监督,发现受委托单位在采购过程中有违反本办法规定的,可以终止委托。
  第十八条 集中采购的合同由采购中心与供应商签订;对货物、工程和服务有特别要求的,可以由采购中心会同采购实体与供应商签订,集中采购合同报政府采购办公室备案。
  分散采购的合同由各采购实体与供应商签订。
  第十九条 政府采购合同依法成立,合同双方应当全面履行合同的约定,任何一方不得擅自变更或者解除合同。
  经合同双方协商一致需要变更实质性条款的,采购实体应当于变更合同前获得政府采购办公室同意。
  第二十条 集中采购的货物、工程和服务,由采购中心组织验收;对货物、工程和服务有特殊要求的,采购中心可以会同采购实体共同组织验收。
  分散采购的货物、工程和服务,由采购实体进行验收。
  验收单位应当签署验收意见,其中属于集中采购的验收意见,报政府采购办公室备案。
  第二十一条 政府采购的价款按照市财政局的有关规定支(拨)付。
  第二十二条 市财政局应当按照下列规定对政府采购活动进行监督检查:
  (一)政府采购活动是否按照经审核批准的政府采购计划进行;
  (二)政府采购方式和程序是否符合本办法的规定;
  (三)政府采购合同的履行情况;
  (四)应当监督检查的其他内容。
  市财政局发现正在进行的政府采购活动违反本办法规定的,应当通知政府采购办公室。政府采购办公室接到市财政局的通知后,应当责令采购中心或者采购实体立即中止政府采购活动;待违反规定的行为消除后,经政府采购办公室核准,该项政府采购活动方可继续进行。
  第二十三条 市审计局应当依法对政府采购活动进行审计监督,并向市人民政府报告审计结果.市审计局认为必要时,可以对采购中心或者采购实体进行专项审计。
  第二十四条 政府采购办公室对数额巨大的政府采购,应当通知市财政局、市审计局、市监察局和其他相关部门参与对政府采购活动的监督。
  第二十五条 采购中心和采购实体应当依照本办法的规定,建立健全政府采购的规章制度,接受有关部门的监督和检查。
  第二十六条 对下列情形之一有异议的,供应商可以在规定的期限内以书面的形式向政府采购办公室投诉:
  (一)招标文件的内容;
  (二)招标文件后续说明,变更或者补充;
  (三)招标方式、开标、决标;
  (四)有损于供应商自身利益的其他情形。
  招标中介机构认为采购中心或者采购实体的行为有损于自身利益的,可以在规定的期限内以书面的形式向政府采购办公室投诉。
  第二十七条 政府采购办公室应当每年在公布政府采购目录时,同时公布上一年度政府采购的有关情况。
  第二十八条 招标中介机构违反本办法规定给采购中心、采购实体或者供应商造成损失的,应当承担赔偿责任;情节严重的,禁止3年内代理本市政府采购的招标中介业务。
  第二十九条 供应商违反本办法规定给采购中心、采购实体、招标中介机构或者其他供应商造成损失的,应当承担赔偿责任;情节严重的,禁止3年内进入本市政府采购市场。
  第三十条 参与政府采购活动的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿的,依照法律、法规和规章的规定处理。
  第三十一条 政府采购办公室可以根据本办法的规定,制定政府采购的有关实施规范。
  第三十二条 本市辖内县(市、区)政府可以根据本办法的规定,制定本辖区内的政府采购具体实施规范。
  第三十三条 采购中心、采购实体购买外国供应商提供的货物和服务,或者由外国供应商承包工程的,依照国家有关规定办理。
  第三十四条 本办法自发布之日起施行。原上饶行署《关于印发上饶地区地本级政府采购暂行办法的通知》(饶行发[2000]28号文)同时废止。
  温世扬 武汉大学法学院 教授


  内容提要: 人格权属性问题存在分歧之根源在于人格权的特殊法律构造。人格权之产生,是因为内在于自身的利益(人格利益)或人的伦理价值可以成为受私法保护的权利客体,但并不意味着人格权可以或必然成为支配权的客体。“人格标识商品化权”虽然成立于一定的人格要素(人格标识)之上,但从其内容构造、制度功能等方面考察,已非人格权范畴所能涵盖,它是一种特殊的财产权。


在人格权基础理论中,人格权的非财产性、绝对性、专属性为我国学界所共认。在国内一些有关人格权的著述中,支配性也被认为是人格权的重要属性。[1]但也有少数学者对此提出了异议,认为法律设置人格权的根本目的,不在于赋予自然人对其人格利益进行支配利用的权利,而在于保障决定“人之所以为人”的那些基本要素(生命、健康、名誉等)不受非法侵害;[2]或认为人格权的特点在于其绝对性,人对于自己的身体、健康、生命、尊严等无支配权。[3]还有学者从事实支配与法律支配的区分角度对这一问题作了分析。[4]鉴于人格权是否为支配权的问题既关系到对人格权本质的认识,也关涉到各种具体人格权的权能构造尤其是对“人格标识商品化”现象的法律定位,故值得进一步探讨。

一、人格权“支配”属性的理论成因

尽管独立的人格权制度直至20世纪才得以在民法典中出现(1960年《埃塞俄比亚民法典》),[5]但现代人格权理论的形成和发展却可追溯至19世纪的德国法学,[6]相关学术文献可谓卷峡浩繁。不过笔者从中并未发现有关肯认人格权“支配”属性的论述,而否认人格权为“支配权”者却不乏其人。如拉伦茨认为,人格权实质是一种人身不受侵犯的权利,并非一种支配权。[7]福尔克尔·博伊廷认为,人不能在自己身上设立支配权,不可像利用财产一样利用人格,此为《德国民法典》第253条所禁止,因为它践踏了人的尊严。[8]笔者认为,中外学者间的这种分歧的根源在于“人格权”的特殊法律构造。

德国民法对人格权的确认是法律实证主义的表现。[9]德国学者在塑造人格权这一权利类型时,一开始就遇到一个法律逻辑上的难题,即人格利益的特殊性质与民法上的权利客体之间的兼容性。其解决方式是扩大传统民法概念中财产范畴的内涵,无论是外在于主体,还是内在地与主体相结合,只要能满足主体的某种需要,都可以被认为是一种财产,并且需要法律的外在保护。所以,人格利益可以采用赋予权利来进行保护的形式,人格利益可以成为权利的客体。[10]

对此问题,我国学者也作出了自己的解释。如有学者认为,哲学上的“主体一客体”与法律上的“主体一客体”是两种不同的思考维度。从法律关系的角度看,只要某项利益处于法律加以调整和保护的范围之中,就有承认其为权利的可能与必要,而不论该利益所附着的客体是在人之外,还是在人之内:承认人格为权利,不会造成人既是权利主体又是权利客体的混乱。作为权利主体的人格,此人乃“民法上的人”,可能是自然人,也可能是法人;而作为权利客体的人格,专指自然人的伦理构成要素、[11]另有学者指出,人格权概念确立的前提是人的伦理价值的外在化,即将人的伦理价值由“我之所是”改变为“我之所有”,在法律观念上从人之本体的保护转向权利保护。[12]

人格权之所以能够成为私法权利,是因为内在于自身的利益(人格利益)或人的伦理价值可以成为受私法保护的权利客体。然而,对人格利益或人的伦理价值的私法保护是否意味着人格权在内容构造上具有支配权属性?对此德国学者多予以否定,而我国学者则多将支配性作为人格权的重要属性,甚至将人的伦理价值的外在化作为人对自身伦理价值因素享有支配的权利、法律赋予人的伦理价值以交易可能的前提。[13]我国学者之所以主张人格权具有支配权属性,主要原因有以下三个方面。

一是传统权利尤其是所有权构造的路径依赖。如上文所述,人格权作为实证法上的权利,是通过证成其客体而获得认可的。德国学者通过扩大传统民法中财产范畴的内涵解决了人格权的构造问题,认为人格权所保护的物就是人本身的生存。[14]我国学者也对人格权的客体提出了种种见解,如人格利益、人的伦理价值、人格等。在此基础上,若按照传统民法权利理论对人格权所作的归类分析,便不难得出人格权属于支配权的逻辑推论。其一,根据权利的内容或作用形式,私权一般可以分为支配权、请求权、形成权、抗辩权,人格权显然不具有请求权、形成权、抗辩权之属性,而与支配权的特性则有所契合,因为支配权“赋予权利人对特定标的绝对和直接的支配力”;[15]其二,人格权的客体是一种特殊的“财产”或“物”,而财产或物是可支配的,物权即为支配权。故有日本学者指出:“属于人的权利中,除了有对外界事物的支配权之外,还有对于自身的支配权的想法,早在远古就有了。多内鲁斯说,属于我们的东西,有原本就属于我们的东西和我们负有义务的东西。”[16]及至近代,德国学者终于在“原本就属于我们的东西”上创设了人格权概念,正好契合了“对于自身的支配权”的早期想法。

二是具体人格权的模式效应。对人格的私法保护,存在两种不同的理论模式,即多元模式和一元模式。多元模式是民法传统分析框架下的产物,认为人格权针对的不是一个人的自身身体,而是针对一系列典型的、个别性的、具体的人格利益。它要求建构一系列的、以特定人格利益为保护对象的人格权。这样的保护对象包括姓名、肖像、名誉等,由此构成了各种具体人格权。一元模式起源于第二次世界大战之后的德国,它仍然借用传统的民事权利的制度构造,认为人格权不是一组以典型的人格利益为客体的权利,而是一个统一的、普遍的权利类型,它被称为一般人格权,它的客体所指向的是无所不包的人格的整体。那些个别的人格利益,如肖像、名誉、姓名等,只是这个整体人格中的一个方面,人格利益的所有方面在这样一个权利范畴中得到完整的、全面的保护。[17]不难看出,在一元模式下,若将一般人格权所指向的人格整体定性为支配权,此种支配仅具有抽象意义,并无实证法上的实益;而在多元模式下,各种具体人格权所指向的是各种典型的人格利益,在这些典型人格利益中,有的是“传统的人的伦理价值”,如生命、健康、自由等,有的是现代社会中“扩展了的人的价值”,如肖像、名誉、隐私、知情、生活安宁及居住环境等。“比较而言,如果说传统的人的伦理价值,其作为人的不可或缺的属性,可以被视为‘人之所以为人’的底线的话,那么现代社会中这些‘扩展了的人的价值’,事实上已经与人的本体渐行渐远了。”[18]正是这些“与人的本体渐行渐远”的人格利益,为某些人格权的支配性提供了可能。

三是人格标识商品化现象的“启示”。在当代社会,自然人尤其是公众人物的姓名、肖像、艺术形象等人格标识的商业化利用现象已屡见不鲜,由此在西方国家产生了被称为公开权、形象权或商品化权的新型民事权利。我国一些学者将此现象称为人格权的商品化、人格权(的)商业化利用,以及人格标识商品化权,并将其纳入人格权范畴。[19]在这些学者看来,所谓人格标识商品化权,就是民事主体对自己的姓名、肖像、声音、形体等人格标识进行支配、利用的权利,人格权的支配性由此得到充分体现。

但笔者认为,内在于自身的利益(人格利益)或人的伦理价值可以作为权利客体固可证成人格权的存在,但并不意味着其可以或必然成为支配权的客体,谓人格权为支配权也非确当。

二、人格权作为支配权的理论误识

支配权,乃“直接对于权利之标的,得为法律所许范围内之行为之权利也”。[20]按照被赋予私法主体的权利的内容对支配权、请求权与形成权进行区分,是长久以来最重要的私权分类。支配权赋予权利人对特定标的以绝对和直接的支配力。[21]“许多权利的首要功能,在于支配某种客体或某种其他的、无体的财产,如所有权旨在支配某物,专利权旨在支配某项发明。在这些情形,权利人可以长久地或暂时地使用其支配的财产,同时,其他人被排除在使用权之外,以确保第三人无法对权利人的支配可能性造成损害。”[22]在德国民法著述中,支配权的例证包括对物的支配权、对权利的支配权和对智力成果的支配权,人格权被明确地排除在支配权范畴之外。[23]而我国学者在论及支配权时多将人格权作为例证之一。[24]笔者认为人格权是否为支配权,可从以下两个方面予以分析,一是私法创设人格权的宗旨,二是权利主体对其人格利益或人的伦理价值实现支配权的可能性。

首先,人格权的根本价值在于人的尊严或人格的不可侵犯性,其目的在于对人格利益的保护而非支配。传统的私权理论是建立在财产基础上的,对于特定财产的支配是财产权的应有之义,物权、知识产权即为典型的支配权,权利人的意思或利益正是通过支配得以实现;而人格权的创设,乃是将人格利益或人的伦理价值拟制为权利客体的结果。这种拟制的目的,仅在于揭示此类权利的保护对象或成立基础。人格权的创设,旨在人格利益或人的伦理价值保护,从而维护“人之为人”之尊严,而非授予权利人“为法律所许范围内之行为”之权利。因此,有学者指出,人格权应以“受尊重权”的方式得到确认。[25]

其次,人格权支配权说缺乏一般化论证。欲使人格权为支配权的命题成立,须证明各种具体人格权均具有支配权属性,从而形成一般化结论。而考诸以下各种典型具体人格权,则不难发现支配并非各种人格权的共有权能。(1)生命权。个人对于生命的“支配”,从终极意义上说即自杀。对此,法律固然不可能强加禁止,但也不能将其承认为实证法上的权利,否则即与人类尊重生命的基本伦理相悖。因此,自杀不是一个能够通过法律加以规制的行为,若谓有“自杀权”更是离经叛道。至于安乐死,即使如少数国家那样承认其为合法,也只能表明仅在极其特殊的条件下以不作为方式终止他人生命的行为得免负法律责任,并不能反证出法律承认个人对其生命的支配权。(2)健康权、身体权。与生命一样,个人对其健康确实存在“事实支配”的可能,如自残、自染疾病、吸毒等,但这并非一般人伦所许可,故与自杀一样,实证法不能确认此种支配为权利(否则强制戒毒即为侵权),法律上的处分更无从谈起。身体权也是如此。(3)名誉权。名誉是权利人因其综合表现而获得的一般社会评价,名誉权即此种社会评价不因他人诽谤等而受非法贬损的权利。在名誉权受到侵害时,权利人可以主张权利和寻求法律救济,也可听之任之,不予主张。但无论从何种角度看,个人的名誉或名誉利益都不可能成为支配的对象,而只是一种不受侵害的人格利益。(4)隐私权。隐私权的客体包括自然人的隐私信息和私密生活(空间),其内容即该等信息和生活(空间)不受非法揭示或侵扰,因此也是一种防御权。个人对其隐私信息或私密空间既可主张隐私权,也可不主张权利,甚至为获得经济利益而许可他人公开或介人,此点似乎意味着隐私权具有支配性。其实,在此情形下并非权利人行使隐私权,因为私人信息和个人生活一旦自愿公开,即已不属于隐私了,何来隐私权?(5)姓名权、肖像权。与上述人格权有所不同的是,姓名权、肖像权的利益载体乃作为自然人的人格标识的姓名和肖像,权利人对其固然享有不受非法侵害的权利,同时又可依法许可他人无偿或有偿地使用其姓名或制作、使用其肖像。正是基于此点,一些学者认为姓名权、肖像权不仅是一种防御权,而且具有支配权能,有的学者甚至直接将姓名权定义为“对自己为区别于他人而拥有的姓名进行支配的权利”;[26]在法国法上,姓名权也曾被认为是一种所有权。[27]但从逻辑上说,仅基于权利人有权支配其姓名、肖像,并不能得出姓名权、肖像权本质上为支配权的结论,更不能得出人格权为支配权的一般论断。一些肯认人格权为支配权的学者也意识到“自然人得直接支配并处分自己的姓名、肖像,至为明显。但能否自由处分自由、生命,则不无疑问”。[28]“对于人格权中的姓名权、肖像权,其支配性尚可理解,但对于生命权、身体权、健康权等与自然人身体有关的人格权,以及名誉权、隐私权等社会评价性或纯粹精神性的人格权的支配性质,却很难令人信服。”[29]因此,将人格权一概纳人支配权范畴,实在难谓确当。对此问题,我国台湾地区早有学者指出:“将吾人自然享有之生命、身体、自由与法律保护之生命、身体、自由相混同,将自然的能力与法律上之力相混同,实属错误。生命权、身体权、自由权等人格权,非直接支配自己之生命、身体、自由之全部或一部分之权利,此等权利之内容,在不被他人侵害而享受生命、身体之安全、活动之自由。”[30]诚哉斯言。

三、“人格标识商品化权”之实质

姓名权、肖像权被称为“标表型人格权”,权利人对其“标表符号”(姓名、肖像)享有设定与变更权、专用权。[31]这种排他使用的效力,使姓名权、肖像权具有某种物权意义上的支配属性,当代社会层出不穷的人格标识商品化现象则使这种支配属性得到进一步彰显。因此,姓名权、肖像权的支配权性质似乎至为明显。然而笔者认为,作为人格权的姓名权、肖像权本质上仍是一种受尊重权,[32]对姓名、肖像的支配乃至人格标识商品化,与其说体现的是姓名权、肖像权的人格权属性,不如说体现了其非人格权特性。

一是自然人的姓名、肖像等“标表符号”或人格标识,既有“人”的属性,又有“物”的属性。在具体人格权模式下,人格权的客体表现为各种具体的人格要素,如生命、健康、自由、名誉、隐私、姓名、肖像等,这些人格要素体现的是自然人的不同人格利益,在具体功能上并不完全相同。有的人格要素是基础性或内在性的,对于自然人人格的维护具有决定性意义,如生命、自由与名誉等是不能成为支配权客体的。而姓名、肖像等符号型(或[33]“标表型”)人格要素则有所不同。一方面,姓名、肖像作为自然人的人格符号,与人格独立、人格尊严息息相关,故姓名权、肖像权被视为自然人的固有权利,姓名和肖像的自主设定和排他使用体现了人的尊严。但与前述生命、自由、名誉等人格要素相比,作为人格符号的姓名、肖像又具有自身特点:(1)外在性。姓名作为自然人的个体代号并非与生俱来,而是后天所赋,姓名的放弃和依法变更甚至有无并不影响人格的独立完整,因此姓名在观念上多被视为外在性人格要素之一,这可能是许多国家于其他人格权之外而加以单独规定的理由。[34]肖像也具有外在性,与人格独立、尊严虽有关联,但非根本的、内在的决定因素。(2)可支配性。姓名、肖像可以成为支配对象,对姓名的支配表现为自主决定、专享使用、依法变更及许可他人以非姓名方式使用,对肖像的支配则表现为禁止或许可他人制作或使用本人肖像。(3)可商业利用性。一方面,在信息化和“眼球经济”时代,某些自然人尤其是公众人物的姓名或肖像具有较高的知名度,从而具有一定的商业价值;另一方面,姓名、肖像的外在J性和可支配性使其可以成为商业利用的对象,权利人自主授权他人利用不但不会损及其人格,反而可为自己带来经济利益。姓名、肖像等自然人人格符号的上述特性,使其除具备与其他人格要素相同的精神价值外,在特定条件下还具有一定的市场价值,成为权利人拥有的一项特殊的财产(物),从这一意义上说,姓名权、肖像权确实可称为支配权。

二是“人格标识商品化权”并非人格权的固有内容,而是一种特殊的财产权。商品化权通常亦称形象权。所谓形象包括真人的形象、虚构人的形象、创作出的人和动物形象、人体形象等。人格标识商品化即人格标识的商业化利用,是商品化权的一种表现形态,即通过许可他人将自己的某项人格标识如姓名、肖像等与某项商品或服务相联系,实现其经济价值。人格标识商品化权即人格标识商业化利用之权利,究竟属于人格权还是财产权,对此,国内民法学者多持人格权说。[35]笔者则认为,人格标识商品化权虽然成立于一定的人格要素之上,但从其内容构造、制度功能等方面考察,其作为商品化权的一种具体形态,已非人格权范畴所能涵盖,与其说是一种人格权,不如说是一种特殊的财产权。

第一,人格标识商品化权不是人格权的一项权能或组成部分,而是商品化权的一种形态。关于对人格要素的商业化利用是否意味着一项新权利的创设,学者间观点不一。有日本学者认为,商品化权不是独立的权利,而应该是姓名权或肖像权的一个组成部分,进一步讲,可以说是人格权的一个组成部分。[36]我国也有学者认为,人格权的商品化并非产生一种特殊的权利,其只能被理解为某些人格权的权能特别是利用权能发生扩张,而不是生成了其他的独立权利,更不能说在人格权之外还存在另一项并立的商品化权。[37]另有学者认为,人格标识商品化权是与具体人格权、一般人格权相并列的一种权利,[38]还有学者认为人格标识商品化权是一种特殊的人格权。[39]笔者赞同后一种观点,即人格标识商品化权是独立于既有人格权的一项民事权利。首先,某项法益是否成为权利并非天然正当或不正当,而是法政策的必要性和法技术的可能性的结合,商品化权原本并不存在,现今却为各国法律及国际公约所普遍确认,正是由于原有权利(人格权或知识产权)体系不能为此项利益提供充分保护,而其构造(主体、客体及内容)又是清晰的,人格标识商品化权也是如此。其次,基于同一人格要素可以同时存在不同的权利并实现不同的功能。于肖像、姓名等人格要素之上可以在存在肖像权、姓名权等具体人格权的同时存在商品化权。具体人格权的功能重在维护人格独立及人的自由发展的精神利益,同时也保障人格利益中的财产性利益。而商品化权是允许他人使用、开发自己的人格利益并获得报酬的权利,其主要功能是保障、促进人格利益的商业化利用,既促进市场经济发展,又使民事主体从中获益。[40]

第二,人格标识商品化权属于财产权范畴。应当承认,人格标识商品化权与某些人格权(姓名权、肖像权)在客体方面存在“叠合”,在价值功能上也具有互补性,故无论主张其为人格权的一项特殊权能还是一项特殊的人格权,均不无合理之处。但笔者认为,就其基本属性而言,人格标识商品化权与其他形态的商品化权一样,[41]均属财产权范畴。首先,人格标识商品化权的客体即姓名、肖像等人格符号,不仅承载着主体的精神利益,关涉人格独立与尊严,而且由于其外在性、可支配性和可商业利用性具有一定的商业价值,承载着主体的经济利益,因此成为一种实在的、特殊的“物”,而不同于一些学者为了说明人格权客体而拟制的“人格财产”即人自身的精神要素。其次,人格标识商品化权的内容为对人格符号(标识)的商业化利用。权利人既可以是自己将各种人格标识使用于商业领域之中,依靠人格特质对公众的吸引力而在商业经营中直接获取利益,也可以转让、许可他人将人格标识用于相关商品和商业活动中,从而收取转让费或许可费。此外,权利人还享有排除他人擅自将自己的各类人格标识进行商业化利用的权利。[42]换言之,人格标识商品化权的重心是商业化利用,彰显的是经济利益,强调的是积极支配。此点与姓名权、肖像权等人格权显为不同,后者系以人格保全为重心,彰显的是精神利益,强调的是消极保护。最后,人格标识商品化权可以转让、继承。美国法院认为,公开权可整体有效转让,即不附带其他任何东西的转移,甚至认为,“这种权利的存在理由是其可转移性,没有这一特性,这一权利不产生纽约立法规定以外的任何东西。”[43]关于公开权的可继承性,美国相关司法判例主张不一,但即使是反对者也主张此类权利应像知识产权中的财产权那样在权利人死后的一定期限内由其继承人行使和保护。[44]可见,人格标识商品化权实质上是一种以特定人格标识为客体、以对该客体的商业化利用为内容的特殊财产权,与虚构角色的商品化权具有同质性,均属无形财产权范畴。[45]




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